UN NUEVO MARCO PARA LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS (II): PROPUESTA ALTERNATIVA

En la entrada anterior he tratado de mostrar que la famosa "clasificación tripartita" de los derechos de los extranjeros que en su momento estableció el Tribunal Constitucional y que ahora se repite como una letanía en artículos doctrinales y sentencias judiciales es una teoría aparentemente correcta, pero muy débil en términos teóricos. De hecho, ni siquiera es útil para comprender adecuadamente las propias sentencias del TC en las que se enuncia, puesto que en realidad el Tribunal no es coherente con sus propios principios (afortunadamente). Creo por tanto, que es preciso ir cambiando el marco teórico. No necesariamente para cuestionar las decisiones ya emitidas por el TC sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley de extranjería (el marco teórico tiene que ser coherente con las decisiones adoptadas), pero sí para que sea más fácil construir de manera consciente y reflexiva las decisiones futuras. Aunque mi capacidad es limitada, soy de la opinión de que quien critica algo tiene que proponer alternativas, así que aquí va mi intento, que no es un Bálsamo de Fierabrás, ni lo pretende, pero que quizás pueda indicar una dirección hacia la que mirar.

1.- Todos los derechos constitucionales son inherentes a la dignidad humana, en el contexto del mundo moderno; todos ellos, desde el derecho a la vida hasta el derecho a la seguridad social, están incluidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los tratados multilaterales en la materia y por tanto están reconocidos positivamente a nivel mundial. Algunos son intereses humanos universales, comunes a todos los lugares y épocas (por ejemplo, el derecho a la integridad física); otros son instrumentales y sólo tienen sentido en el mundo actual como garantía de estos otros bienes básicos (por ejemplo, la tutela judicial efectiva), pero todos ellos son necesarios para poder afirmar la dignidad humana en el contexto del mundo actual. Tal vez en el futuro haya que inventar otros derechos, pero, hoy por hoy, luchar por hacer realidad los contenidos de la Declaración es la mejor manera de afirmar el valor universal de la dignidad humana.

2.- Ningún derecho es ilimitado, así que todos los derechos constitucionales tienen límites. Los límites a los derechos constitucionales deben orientarse razonablemente a una finalidad constitucionalmente legítima (en último término, los derechos de una persona están limitados por los derechos de las demás personas) y los efectos no deben ser desproporcionados. Así pues, no pueden dividirse los derechos en tres compartimentos estancos donde se finge no valorar la intensidad del reconocimiento; lo importante no es situar a los derechos en estos grupos imaginarios, sino determinar cuáles son las condiciones de acceso y cuáles son los límites a su ejercicio.

3.- El nivel de reconocimiento de los derechos constitucionales en un ordenamiento dado supone un punto de equilibrio entre el ideal de la comunidad de iguales y las necesidades estructurales de configuración del poder (ya explicamos por aquí hace tiempo la tensión entre communitas y estructura como rasgo universal de las sociedades humanas). El poder se legitima o justifica en la garantía de una serie de bienes o derechos a los miembros de la comunidad y al mismo tiempo, por su propia naturaleza, condiciona o limita estos derechos hasta cierto punto. Cuando este equilibrio se rompe, desaparece también la legitimidad del poder. Como decía el tío Ben, "un gran poder conlleva una gran responsabilidad".

4.- El ideal de la comunidad de iguales es tendencialmente universal. En la medida en que se multiplican los contactos entre diferentes sociedades y se incrementa la interdependencia, se construyen ideologías (desde la Humanitas de los estoicos hasta la Declaración Universal de Derechos Humanos) que, partiendo del reconocimiento universal de la dignidad humana, postulan teóricamente la universalidad de la comunidad humana.

5.- Este cosmopolitismo contrasta con la inexistencia de la "Cosmópolis". En el mundo actual y en la práctica, el poder se aglutina fundamentalmente en el seno de los Estados-nación. Ciertamente, también hay otras formas de poder enmarcadas en el Estado y, por otra parte, se están configurando estructuras transnacionales al hilo de la expansión de los mercados, pero es evidente que todavía los Estados son la unidadpolítica básica.

6.- El espacio de poder y de responsabilidad de los Estados-nación es limitado. El poder que los Estados ejercen sobre las personas se justifica en la garantía de derechos para estas mismas personas. Un Estado cualquiera no tiene responsabilidad sobre todos los habitantes del planeta al mismo tiempo, dado que, en la práctica, no todas las personas están dentro del espacio de influencia del poder estatal. Así, por ejemplo, "todos los seres humanos" tenemos derecho a la Seguridad Social; pero eso no quiere decir que cualquier Estado tenga la responsabilidad de garantizar ese derecho para cualquier habitante del planeta.

7.- Un Estado es una estructura de poder que pretende tener el monopolio de la violencia en un determinado territorio (y lo consigue hacer creíble hasta cierto punto). Los Estados-nación modernos se configuran para construir, mantener, vigilar y reproducir los mercados "nacionales" en los que se basa la subsistencia de los integrantes de las sociedades "de mercado". Por otra parte, la legitimación de los Estados más desarrollados, exige, de un lado, que el poder ejercido sea relativamente controlado por los ciudadanos (a través de los mecanismos de la democracia liberal), de otro lado, que se establezcan una serie de derechos sociales que corrijan las disfunciones sociales producidas por la centralidad del mercado para la subsistencia y el bienestar. Así pues, las personas se conectan con el poder estatal que los gobierna básicamente a través de cuatro dimensiones de poder y responsabilidad del Estado: a) el territorio, b) el mercado y su regulación, c) el régimen de Bienestar y d) el control del poder político. Las dos primeras son esferas de influencia (poder) y las dos segundas son exigencias de legitimación del poder ejercido (responsabilidad).

8.- Las personas que a priori están totalmente fuera de las cuatro dimensiones del Estado normalmente se vinculan a él cuando acceden en cierto grado a alguna de estas cuatro dimensiones. De manera más excepcional, es el propio Estado el que sale de su campo de influencia para acceder al espacio de personas no vinculadas a él.,adquiriendo responsabilidades. Así, por ejemplo, un Estado que invade el territorio de otro debe respetar los derechos humanos de sus habitantes; también los Estados, por su propia iniciativa pueden tener relaciones comerciales, de cooperación o contractuales con otros Estados o con individuos que en principio no tienen vínculos con ellos.

9.- El acceso a estas cuatro dimensiones del poder estatal no es necesariamente homogéneo ni discreto. En primer lugar, puede accederse a algunas dimensiones pero no a otras; por ejemplo, una persona puede participar en un mercado nacional sin acceder al territorio donde ese mercado se localiza materialmente o, al contrario (puede entrar en el territorio sin incorporarse necesariamente a algunos mercados, como el de trabajo). En segundo lugar, dentro de cada dimensión, esta inserción no necesariamente es completa, sino que puede ser limitada; así, por ejemplo, el disfrute de determinados derechos sociales puede depender del transcurso de un determinado tiempo en el territorio, o, por otra parte, pueden reconocerse a un turista determinadas garantías frente al poder (como el habeas corpus), pero no el control de los gobernantes a través de la participación en elecciones; la integración en el territorio o en el mercado puede ser también parcial o temporal. El grado de acceso puede aumentar conforme aumenta el vínculo con el Estado. Cuanto mayor sea el grado de incorporación a estas cuatro dimensiones, mayor será la integración sustancial de los extranjeros.

10.- La incorporación completa a las cuatro dimensiones del poder estatal se identifica con la "ciudadanía plena", que en nuestro contexto actual coincide con la categoría de la "nacionalidad". Entre el estatuto jurídico de la persona que no tiene ningún vínculo con el Estado y el ciudadano pleno hay una infinidad de matices y de situaciones jurídicas que no pueden reflejarse adecuadamente con la dicotomía nacional/extranjero (que asume implícitamente que los "extranjeros" son siempre ajenos a la sociedad.

11.- Los Estados tienen capacidad para regular razonablemente el proceso de incorporación de personas extranjeras a las cuatro dimensiones de su poder. Esta regulación es lo que se conoce como "Derecho de Extranjería".

12.- Cuando los condicionamientos del Derecho de Extranjería afectan a los derechos humanos, estos límites deben ser razonables, adecuados y proporcionados. Así es como debe leerse la llamada al legislador del artículo 13 de la Constitución para que regule el contenido de los derechos constitucionales de los extranjeros. De ningún modo cabe excluir a los extranjeros de modo arbitrario o discriminatorio de ninguno de los derechos reconocidos en la Constitución. Las restricciones al acceso al espacio de poder del Estado tienen que basarse en los valores constitucionales, es decir, en la garantía de los derechos de las personas que ya están total o parcialmente vinculadas al Estado, que tiene una especial responsabilidad con ellos. Por otra parte, no pueden causar un daño excesivo a los derechos de los extranjeros (que están ya reconocidos en la Declaración Universal, aunque necesitan de un Estado que sea responsable de ellos). Lo esencial es ponderar el bien protegido con la restricción y el daño causado por ella.

Lo que importa no es la pertenencia del derecho a uno u otro grupo, aunque la naturaleza del derecho puede afectar a la relación de proporcionalidad si el daño es significativo; no es determinante que la Constitución se refiera a los "españoles" en algunos derechos, aunque ello puede ser un argumento en la relación de proporcionalidad.

El desequilibrio entre las dimensiones de poder y las dimensiones de responsabilidad del Estado (una incorporación al Estado sin integración en éste) provoca una crisis de legitimación del poder que perjudica la cohesión social. En los casos más extremos (pero no siempre), esto podría implicar la inconstitucionalidad de la norma.

Aunque el texto me ha salido muy largo, todavía quedan algunos interrogantes ¿cómo afecta esto a la nacionalidad? ¿es coherente con la exclusión de derechos políticos a los extranjeros en el art. 13 de la Constitución? Trataré de abordarlos más adelante.

UN NUEVO MARCO PARA LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS (II): EN OCASIONES VEO MUERTOS

Estábamos hablando de la famosa teoría "tripartita" de los derechos de los extranjeros que en su momento construyó el Tribunal Constitucional y ahora se repite como un lugar común indiscutible en todas las sentencias judiciales y en los artículos de la doctrina científica: 1) derechos inherentes a la dignidad humana que disfrutan "por igual" españoles y extranjeros; 2) derechos que no pertenecen de ningún modo a los extranjeros y 3) derechos que pertenecen a los extranjeros en la medida en que sean reconocidos por los tratados y las leyes. Decía que, con independencia de la opinión que tengamos sobre las soluciones concretas aportadas por el Tribunal, este esquema teórico es muy débil y no se ha aplicado nunca de manera mínimamente coherente. Esta clasificación sirve para crear una apariencia de motivación a las decisiones casuísticas con las que el tribunal trata de buscar un punto de equilibrio entre el ideal de la comunidad de iguales y los requerimientos de la estructura social. Y luego se repite una y otra vez por pura inercia. Pero no ha ayudado realmente a conformar estas decisiones. Por supuesto, no estoy afirmando que los magistrados propaguen esta ilusión de modo consciente. Los juristas estamos entrenados para construir eficazmente mundos ilusorios disociados de la realidad práctica y lo hacemos sin pestañear y de modo espontáneo si es necesario. La clasificación tripartita está muerta, pero no lo sabe. Trataré de argumentar a continuación todo esto.

Por un momento vamos a olvidarnos del bloque 2), que se refiere únicamente a derechos de participación política, materia que merece un tratamiento específico en este blog, pero donde la Constitución, en principio, es bastante clara. Los problemas graves de la distinción se plantean en la diferencia entre 1) y 3) y son básicamente dos: de un lado, se confunde la titularidad de los derechos con la igualdad de trato (fingiendo que en el primer grupo no puede admitirse ninguna gradación y que en el tercero es válida cualquier arbitrariedad del legislador); de otro lado, no se establece ni el más mínimo parámetro orientativo para situar un derecho en en el primer grupo o en el tercero, lo que queda totalmente al arbitrio del Tribunal. Ambos defectos teóricos impiden enfocar la contemplación del problema jurídico a resolver y, unidos, producen un resultado incoherente.

¿Qué derechos constitucionales son inherentes a la dignidad humana? Pues, como está bastante claro en la doctrina constitucionalista y reconoce expresamente el Tribunal Constitucional, TODOS los derechos constitucionales derivan de la dignidad humana. En este contexto, cuando el Tribunal quiere situar determinados derechos en el primer grupo utiliza como argumento su inclusión en la Declaración Universal de los Derechos Humanos; sin embargo, cuando quiere situarlos en el tercer grupo (como sucede con el derecho al trabajo, la asistencia sanitaria y otros derechos de protección social), olvida mencionar que también están incluidos en dicha Declaración, a la que no se hace la más mínima referencia. Así pues, la inclusión en la Declaración no es un argumento válido para determinar el grado de protección, sino que simplemente es una cortina de humo que permite justificar una cosa cuando resulta conveniente y que se olvida cuando no lo es.

En la primera sentencia en la que el TC estableció la clasificación tripartita, puso una serie de ejemplos de los que podríamos deducir unos parámetros más coherentes. Los derechos inherentes a la dignidad humana coincidirían con una serie de intereses humanos universales, comunes a todos los lugares, épocas y contextos culturales y hasta cierto punto independientes de la estructura de cada sociedad. Así, por ejemplo, en términos generales "todo el mundo" tiene un cierto interés en que se respete su vida, su integridad física o su libertad ideológica. Sin embargo, no puede decirse que los cazadores-recolectores de las sociedades prehistóricas hayan tenido particular interés en las "vacaciones pagadas", las prestaciones de seguridad social o el juez ordinario predeterminado por la ley, derechos que sólo tienen sentido en determinadas sociedades y que, en último término, operan como instrumentos de aquellos otros intereses más básicos y más inmediatamente unidos al ser humano sin la mediación de la sociedad.

Aunque éste hubiera sido un criterio de distinción más o menos sólido en abstracto, habría resultado completamente inoperante en su conexión con la realidad práctica. De un lado, porque también estos intereses básicos, al convertirse en "derechos" exigibles, implican toda una serie de limitaciones (ningún derecho es ilimitado) y éstas podrían tener que ver con la condición de extranjero; de otro lado, porque el ser humano no puede concebirse al margen de la mediación de la sociedad en la que vive, de manera que, en el mundo real, los intereses más básicos carecen de sentido sin los derechos instrumentales que los garantizan.

Un ejemplo de lo primero. Pocos derechos son más inmediatos o básicos que la libertad ambulatoria, el interés que tenemos de ir por donde nos da la gana. Sin embargo, las estructuras de poder estatales impiden la circulación libre de personas a través de las "fronteras" y, si alguien accede ilegítimamente al territorio, puede ser "detenido" y encerrado por un tiempo determinado hasta que -idealmente- se le "expulsa" materialmente del territorio. Hoy por hoy, estos límites parecen exigencias "irrenunciables", necesarias por razones estructurales y por ello, el TC las admite, con algún que otro baile argumental. Así que cuando el TC dice que los derechos del primer grupo "deben otorgarse por igual a españoles y extranjeros" no está diciendo exactamente la verdad.

Un ejemplo de lo segundo. Pocos derechos son más instrumentales y dependientes de la configuración social que la "tutela judicial efectiva"; en otras sociedades puede haber equivalentes funcionales, pero, como tal, la tutela judicial efectiva sólo puede predicarse de sociedades en las que existe algún tipo de poder judicial. Pero si no se reconoce la tutela judicial efectiva, entonces, en términos generales no existe ningún otro "derecho", incluyendo los que supuestamente eran inherentes a la dignidad humana, dado que no pueden ejercerse. Otro ejemplo: supongamos que, en el contexto de una sociedad capitalista un legislador prohibiera radicalmente a todos los extranjeros el derecho al trabajo, la libertad de empresa, el acceso a las prestaciones de seguridad social y a la asistencia sanitaria. ¿De qué modo iban a subsistir entonces? ¿Cómo se garantizaría su derecho a la vida y a la integridad física, supuestamente inherentes a la dignidad humana? Ponemos aquí el caso extremo para dar a entender que, efectivamente, el margen de maniobra del legislador con los derechos situados -sin exponer ningún motivo- en el "tercer grupo", no puede ser absoluto. Así pues, el TC ha tenido que reconocer que pertenecen al primer grupo un puñado de derechos que en realidad no se corresponden estrictamente con intereses humanos básicos: educación, tutela judicial efectiva, asistencia jurídica gratuíta, asociación...

Una vez se constata, por tanto, la inutilidad de este criterio de distinción, el TC se aferra veces a la lectura literal de la Constitución para examinar si el artículo se refiere a los "españoles" o si, por el contrario, habla de "todos" o utiliza alguna expresión impersonal. Esta puede ser una pista más clara, aunque no parece concluyente; así, el derecho de circulación se predica literalmente de los españoles, pero en la jurisprudencia se considera inherente a la dignidad humana de los extranjeros siempre que estén autorizados a residir en España (nótese el matiz, cuando se había fingido que los derechos del primer grupo no admitían matices); o, aunque el derecho de igualdad se refiere a los españoles, se considera que la prohibición de discriminación afecta también a los extranjeros, como no podía ser menos. No queda nada claro cuál es la relación de esta interpretación literal con la clasificación tripartita, porque, a veces se utiliza como argumento para incluir un derecho entre los inherentes a la dignidad humana (junto con el argumento, ya criticado como tal, de la inclusión en la Declaración Universal de Derechos Humanos y otros tratados multilaterales). Otras veces, sin embargo, se concede la titularidad del derecho, pero se prefiere no mencionar siquiera la dignidad humana: así sucede con los derechos de sindicación y huelga. ¿El derecho de asociación es inherente a la dignidad humana pero el de sindicación no? ¿por qué?

Por otra parte, aunque la clasificación tripartita implicaba de manera explícita que en los derechos inherentes a la dignidad humana no había matizaciones para los extranjeros, esta doctrina se modifica. Ya hemos visto las peculiaridades en materia de libertad ambulatoria. Pero también se considera que admiten matizaciones los derechos de reunión, manifestación, y asociación (que se vinculan a la dignidad humana) y sindicación (que no parece vincularse). En cambio, no admiten matizaciones el derecho a la tutela judicial efectiva, la educación o la huelga. No se establecen cuáles son los parámetros por los que se decide que unos derechos admiten matizaciones y otros no. El caos del aparato teórico utilizado ha llegado a sus últimas consecuencias con la sentencia 236/2007, en la que se declaran algunos preceptos de la Ley de Extranjería "inconstitucionales, pero no nulos" en un singular ejercicio de trapecismo cuya única finalidad aparente era indicar que en algunos derechos el legislador podía introducir matizaciones para los extranjeros, pero provocando una enorme contradicción, felizmente superada por la última reforma legislativa. En cualquier caso, no se sabe muy bien por qué la sindicación necesitaba tales matizaciones y la huelga no.

La única tónica que podríamos deducir vagamente de lo que el Tribunal Constitucional hace, que no de lo que dice, es que los derechos fundamentales de la zona de máxima protección son siempre inherentes a la dignidad humana, mientras que los derechos y libertades de la zona de menor protección o los principios rectores de la política social y económica están en el tercer grupo. ¿La educación como prestación es más importante que la sanidad como prestación? Pero esto sigue sin resolver los problemas reales ¿cuáles son las matizaciones posibles en el primer grupo? ¿Tiene el legislador plena libertad para hacer lo que quiera con los derechos de los extranjeros del tercer grupo? A la segunda pregunta hay que responder que no. Es evidente que una ley racista que negara radicalmente a los extranjeros el derecho a la propiedad, el derecho al trabajo o el derecho a toda protección social sería inconstitucional. De hecho, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado contrario al Convenio Europeo de Derechos Humanos una medida mucho más light: la exigencia de nacionalidad austríaca para disfrutar del adelanto de una prestación contributiva para un ciudadano turco que había residido y trabajado legalmente en Austria.

Así pues, hay que tirar a la basura la clasificación tripartita de los derechos, absolutamente inoperante, que no resuelve ningún problema y que impide ver las cosas apropiadamente para resolver los problemas que pudieran plantearse. Eso no implica que haya que tirar a la basura el contenido de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ésta es, a grandes rasgos, adecuada en sus soluciones, que siempre han sido afortunadamente infieles a los términos de su propia clasificación. Simplemente, hay que ponerse unas nuevas gafas teóricas para contemplar el asunto de los derechos constitucionales de los extranjeros. Para entender las resoluciones del pasado y para construir las resoluciones del futuro. Intentaré proponer algo más constructivo, por tanto, en la próxima entrada.

LOS MIGRANTES Y LA CONQUISTA DEL ESTADO

A grandes rasgos podríamos definir el Estado como una organización jerarquizada que pretende tener el monopolio de la coacción y de la violencia en un determinado territorio y que tiene poder para hacer relativamente creíble esta pretensión (nunca realizada completamente). O, dicho con mala uva de "anarquista místico", el Estado es una forma de violencia institucionalizada. De acuerdo con esta definición, el Estado es anterior al modo de producción capitalista y a la "economía de mercado"; aunque seguramente todas las sociedades con Estado han tenido "mercados," generalmente éstos no constituían la base de la subsistencia de la mayoría de la población. De hecho, podría decirse simplificando un poco que para que esta transformación hacia el capitalismo fuera posible, una pujante clase social de élites urbanas -la burguesía- hubo de apoderarse de las viejas estructuras de poder de los Estados tributarios preexistentes. Para ello en muchos sitios tuvo que inventarse la "nación" y por eso a veces nos referimos a los Estados contemporáneos como Estados-nación. Cuenta la leyenda que Luis XIV dijo eso de "El Estado soy yo"; sea cierto o no en términos empíricos, este mito refleja una cierta perspectiva de la realidad; si el Estado era el soberano, entonces tenía que ser conquistado por la "Nación", esto es, por la clase burguesa que había surgido en su territorio en los albores de una nueva forma de organización económica.

Así pues, parece que la Nación, como arma retórica de conquista del Estado fue en su momento una enorme sinécdoque social. En algún reino imaginario y teológico podía referirse a la totalidad de los "ciudadanos" sometidos al poder del Estado; en el calor de la batalla, la Nación era el Tercer Estado, el "pueblo llano", que se atribuía una mayor representatividad de la totalidad por constituir una aplastante mayoría; no obstante, más en concreto y en la práctica, la "Nación" se refería exclusivamente a una parte del pueblo, a la burguesía, vanguardia del "pueblo llano", clase social en la que supuestamente este pueblo se encarnaba. Como es sabido, durante mucho tiempo, la participación real en la "Nación", en la ciudadanía, en el Estado y en los mecanismos de control de su violencia institucional -eso que denominamos "democracia"- pasaba por ser varón, blanco y propietario; las demás personas quedaban excluidas, convirtiéndose idealmente en objetos y no en sujetos de la vida política, esto es, objetos del poder y de la violencia a través de los cuales la sociedad se organiza.

Sabemos también que los derechos de sufragio se fueron expandiendo a raíz de la lucha emprendida por las "clases" excluidas para conquistar una vez más el Estado, dado que, como es natural, querían también participar en el control democrático de la violencia institucionalizada que sobre ellos se ejercía. Ciertamente, todo poder necesita autolegitimarse y parte de esta legitimación se obtiene a través del establecimiento de mecanismos de control del poder; llega un momento en el que la exclusión se convierte en un fenómeno sangrante y doloroso que constituye un peligro para la estabilidad del régimen de poder estatal. Generalmente, los obreros varones accedieron antes que las esposas de los propietarios al derecho de sufragio, quizás porque debido a sus circunstancias, sus posibilidades de organización eran mayores y por tanto constituían una "amenaza" más grave para el poder estatal.

Hace unos meses, un profesor de Historia Contemporánea me llamaba la atención sobre el hecho de que (a grandes rasgos y simplificando otra vez), los obreros que lucharon por el sufragio universal no tenían "nación" alguna. Las élites burguesas, urbanas y con un campo de interacción social más amplio basado en los crecientes mercados, habían ido construyendo a lo largo del tiempo una cierta "identidad" o "conciencia" nacional, pero de esa identidad no participaban los campesinos movilizados del terruño como necesaria mano de obra del nuevo modo de producción industrial (ni tampoco en gran medida, sus descendientes des-integrados en su utilización como fuerza de trabajo informe). Por lo visto, cuando se miran los antiguos documentos, bajo el epígrafe de "patria" aparece su valle, comarca o aldea, es decir, el limitado espacio territorial al que en realidad se ligaba su identidad étnica. Su lucha no era tanto por integrarse en la Nación -que reside en el platónico mundo de las ideas- sino por participar en el control del poder real que el Estado ejercía sobre ellos mismos y sobre los mercados en los que basaban su supervivencia. La eventual integración ideológica en el seno la Nación es la consecuencia, y no la causa de la lucha por conquistar -hasta cierto punto- el poder institucionalizado en el Estado.

Todo esto sucedió hace mucho tiempo en un país muy lejano, pero hoy en día también nos encontramos con fuerza de trabajo movilizada por el entramado productivo y excluida de la Nacion y de la ciudadanía. Los que llamamos "inmigrantes", que residen en nuestro país con vocación de permanencia, generalmente trabajan, pagan impuestos y están sometidos a la legislación y a la violencia del Estado pero no participan en su control. Por decirlo de un modo eufemístico, no es del todo cierto que a través del ritual del voto practicado cada cuatro años seamos capaces en realidad de determinar el contenido de las políticas públicas y de la legislación, que en realidad escapa a nuestro control (en gran medida debido a la complejidad de nuestro mundo sociopolítico); pero sí que es verdad que la capacidad de votar -se ejerza o no- convierte a las personas por arte de magia en interlocutores, dado que colectivamente pueden llegar a desplazar del poder al bando actualmente dominante de entre las élites políticas. Los políticos se dirigen a los ciudadanos y hablan sobre los inmigrantes; lo sciudadanos son interlocutores, lo inmigrantes, el tema de conversación (el "problema" político) e inevitablemente esto afecta a la formulación de las políticas y al contenido de los discursos. Si en alguna medida la legislación protege a los extranjeros es porque a los ciudadanos -o a algunos de nosotros- nos importa lo que les pase a los extranjeros, o dicho de manera menos autocomplaciente "nos dan penita", pero en la medida en que se nos acabe la "penita" estas personas se convierten en objeto maleable del ejercicio del poder y la violencia social, sin ninguna capacidad de autodefensa en el marco admitido del sistema social.

Si esta situación se ha mantenido es porque en gran medida es funcional. Cuando las personas son objetos y no sujetos de la política pueden adaptarse de manera fluida a los requerimientos del mercado y a las necesidades productivas y reproductivas de las castas de verdaderos ciudadanos de la polis (aunque eso sí, el producto de esta explotación se distribuye de manera desigual). Pero, como en los casos anteriores, genera contradicciones que poco a poco van exigiendo un cambio adaptativo e "integrador". Ello sucede en momentos como el actual, en el que los requerimientos de movilización de fuerza de trabajo han sido grandes y continuados; adicionalmente, a medida que la población extranjera se iba "integrando", ha aparecido de nuevo la "necesidad" de exportar mano de obra "ilegal". Como resultado de ello tenemos varios millones de extranjeros residiendo en nuestro país con vocación de permanencia, viviendo, comprando, consumiendo, trabajando, pagando, siendo objeto de aplicación de la ley. ¿Cuántos son ya? ¿Cuatro millones? Se dice pronto: aproximadamente la población de Madrid. La situación se va volviendo poco a poco socialmente insostenible. Surge entonces la necesidad de "integrar" a los extranjeros (no vaya a ser que su desintegración nos termine salpicando), si bien la integración completa sólo puede darse cuando sean sujetos del espacio político. Cosas como el contrato de integración de Rajoy reflejan o proyectan -en términos puramente moralistas, ideológicos, "superestructurales"-, esta inquietud por que estos objetos de la política acaten de buen grado las leyes que se les imponen, aunque no participen en su control: "si vienen aquí, tendrán que acatar nuestras normas".

Ahora bien, estoy planteando esta crítica en términos tan radicales que seguramente a alguien le pudiera parecer un mero ejercicio de demagogia. A mí me parece que si nos quitamos las orejeras del prejuicio resulta evidente que una realización real de la democracia exige el reconocimiento del derecho al voto de los millones de extranjeros residentes en España. Sucede sin embargo, que en realidad estamos muy lejos de eso y por ello aparecen toda una serie de obstáculos simbólicos, es decir jurídicos e ideológicos que hacen inviable a corto plazo la introducción de esta democracia real. El derecho al voto de los extranjeros hace perder a la institución de la nacionalidad gran parte de su sentido (¿y qué?), está prohibido por la Constitución y en gran medida no es aceptado por muchos ciudadanos que esgrimen argumentos culturalistas o parternalistas, como sucedió en el pasado con las mujeres y los obreros: según estos mitos apocalípticos, si permitimos que estas "formas inferiores de pensamiento" (las de la clase obrera, las mujeres o los extranjeros) penetren en la construcción del Estado nos sumiremos en el Caos y la barbarie. En mi opinión, los análisis críticos tienen que ser todo lo radicales que se pueda, de manera que seamos capaces de desprendernos si es preciso de todos los prejuicios y apriorismos que nos pudieran limitar el pensamiento; pero luego las propuestas de acción tienen que ser posibles, aunque caminando estratégicamente hacia lo que hoy parece utópico, de manera que no nos quedemos únicamente en discursos y palabras bonitas.

Entiendo que en este aspecto hay dos líneas de actuación claras, de momento compatibles entre sí. Por un lado, hay que trabajar desde ahora mismo (para que no se nos echen las elecciones encima) en el derecho al voto de los extranjeros en las elecciones municipales, en su caso salvando las interpretaciones más restrictivas del requisito constitucional de "reciprocidad" (concebido cuando España era un país de emigrantes). Por otro lado, creo que nos tenemos que ir planteando poco a poco una adaptación de la vetusta institución jurídica de la nacionalidad a la situación presente: de un lado, parece excesivo el requisito de diez años de residencia legal que se aplica a todos los extranjeros, salvo a los integrantes de algunas etnias privilegiadas vinculadas en parte a lo que antes se denominaba "estirpe de la raza ibérica"; desde luego lo es si de lo que se trata es de ejercer el derecho al voto; de otro lado, en el marco del transnacionalismo, resulta cada vez más inapropiada la concepción de la nacionalidad como un vínculo con un único país (aún existiendo excepciones con los convenios de doble nacionalidad).

CIUDADANÍA SOCIAL Y MUTACIÓN CONSTITUCIONAL

Todas las entidades políticas, incluso las más opresivas, se orientan al cumplimiento de una serie de finalidades o funciones sociales y legitiman su propia existencia en el cumplimiento de estas funciones o en la satisfacción de determinadas necesidades. Es por esto que a la hora de analizar las sociedades humanas nunca está de más un poco de funcionalismo, siempre que no caigamos en sus errores más recurrentes, a saber, la visión de la "sociedad" o de la "cultura" como entidades estáticas y la infravaloración de las disfunciones y de los conflictos, suponiendo que todo funciona como una máquina bien engrasada. En efecto, ninguna sociedad humana real carece de conflictos o disfunciones sociales y precisamente estas contradicciones son las que la arrastran a su constante transformación (hacia un mundo distinto que no carecerá de problemas: siempre vivimos tiempos interesantes). Cuando la realidad social cambia y las disfunciones o contradicciones se hacen insoportables, la estructura política se va adaptando a las transformaciones de manera más o menos progresiva o traumática. Esta dinámica, que puede observarse en todas las entidades políticas, afecta también, por supuesto, a los Estados-nación surgidos del capitalismo industrial.

En una sociedad estructurada en torno a los mercados autorregulados, el Estado surgido de las cenizas del Antiguo Régimen "sirve para" construir y asegurar el intercambio en estos mercados. En la ideología oficial segregada por el nuevo orden, estos mercados se concebían como instituciones "naturales", "presociales", pero en realidad estaban -como todas las instituciones humanas imaginables- socialmente construidas y por tanto era preciso asegurarlas, protegerlas y mantenerlas. La legitimidad del poder estatal se basaba en la garantía de una serie de derechos individuales de las personas que intervenían en el mercado; no es sólo que el Estado tuviera que respetar estos derechos, es que su propia existencia se fundamentaba en su realización efectiva. Este cambio tan radical se terminó plasmando en los textos constitucionales y declaraciones de derechos; queda clara esta idea, por ejemplo, en la propia Declaracion de derechos de 1789: la finalidad de toda asociación política es la garantía de determinados derechos "naturales" del hombre: libertad, propiedad, seguridad y resistencia a la opresión. Ahora bien, el nuevo orden existente no deja de presentar profundas disfunciones, de las que se preocuparon particularmente los pioneros de las ciencias sociales: la aniquilacion de los lazos sociales que estructuraban la sociedad y su disolucion en el mercado provocó una fuerte anomia; la disociación entre la persona y lo que hace (es decir, su trabajo, convertido en mercancía), generó alienación; el peso de las relaciones de poder reales en los mercados teóricamente "libres" multiplicó los abusos y la explotación; la desaparición de las redes tradicionales de solidaridad, o su ineficiencia ante los nuevos riesgos provocó una significativa desprotección frente a los riesgos sociales. La sociedad reaccionó espontáneamente para sobrevivir a sus propias contradicciones, forzando a una progresiva transformación de la propia estructura del Estado. De manera implícita o explícita, el Estado meramente liberal, se convirtió en lo que hoy llamamos el Estado social. Si hoy preguntamos a cualquier ciudadano si el Estado debe existir, seguramente dirá que sí y probablemente lo justificará en base a la enumeración de bienes y servicios como los hospitales, las carreteras, la seguridad social o los colegios. Bienes y servicios que en teoría podría proporcionar el mercado y que, de hecho, a veces proporciona. El Estado existe "para" garantizar determinadas libertades a los "individuos", pero también para proporcionar determinados derechos sociales que corrigen las disfunciones provocadas por el reinado de los mercados; así se legitima el poder que ejerce sobre nosotros.

Algunas veces, la adaptación de la estructura política moderna a los cambios se manifiesta de manera explícita a través del cambio radical de la Constitución o de su reforma parcial. Aunque a veces nos aferremos a la inmutabilidad de la Constitución, como si se tratara del texto sagrado revelado por alguna divinidad antigua, las constituciones se enmiendan o se reforman para adaptarse a las circunstancias, o incluso dejan de existir cuando se hacen inútiles para estructurar y legitimar el sistema político existente. A veces, sin embargo, nuestras constituciones son más "inteligentes" y "cambian solas", sin que el texto de su articulado varíe en una sola coma. Este fenómeno es lo que los constitucionalistas denominan "mutación constitucional". En efecto, la "voluntad del legislador", o en este caso, la "voluntad del poder constituyente" no es la voluntad de ningún sujeto real o de una entidad metafísica que nos reveló el texto sagrado; más bien es una construcción imaginaria, una ficción que los juristas necesitamos para trabajar. Cuando aplicamos el criterio "teleológico" de interpretación (el que se basa en la identificación de la finalidad de la norma), estamos más bien aplicando un criterio funcionalista. Identificamos la función (o las funciones) que cumple una norma en un contexto social determinado. Así pues, aunque las palabras de la Constitución sigan siendo las mismas, su significado cambia para que puedan seguir diciendo algo, para que sigan teniendo sentido o para que la finalidad abstracta que las animaba pueda realizarse. Esto es muy patente en materia de extranjería e inmigración.

Seguramente, las personas concretas que redactaron la Constitución no podían imaginar nunca que en España residirían con cierta vocación de permanencia varios millones de extranjeros ni la realidad (post)moderna del transnacionalismo; al contrario, existía más bien una preocupación por los millones de españoles que residían en otros países. Cuando se redacta el art. 13, se concibe a los extranjeros como elementos externos al sistema, no como miembros de la sociedad que de hecho participan en ella de manera cotidiana; su presencia en el territorio nacional se percibía como un asunto coyuntural -en el tiempo de visita o al menos en el número o en el tiempo de asimilación-, casi una anomalía; el problema era de "extranjería" más que de "migración": se trataba de determinar en qué condiciones podían ejercer estas personas "extrañas" al sistema, los derechos que su Constitución reconocía a los integrantes de la comunidad política y en los que se legitimaba la propia existencia del Estado. Y lo hacía aparentemente concediendo una enorme libertad al legislador. Como ya comentamos en otra entrada, el TC consiguió superar esa aparente libertad, con su clásica división de los derechos en tres grupos: los que correspondían sólo a los españoles, los inherentes a la dignidad humana que no pueden negarse en ningún caso y los que se concederán o no en función de lo que digan los tratados y las leyes. En un momento en que comenzaban a llegar los primeros migrantes, esta clasificación tuvo su utilidad, su funcionalidad para el mantenimiento de la lógica del sistema; reconocía un mínimo de dignidad a estos migrantes, pero permitía al mismo tiempo negar tranquilamente aquellos derechos que utópicamente habrían de corresponder a todos, pero cuya extensión a los extranjeros, en la práctica, dependía de las condiciones estructurales: así sucedía con el derecho al trabajo (art. 35), y con el derecho a la Seguridad Social (art. 41).

Hoy en día, esta clasificación en tres grupos, ha devenido completamente inútil, y sólo se mantiene formalmente debido al peso de la inercia en la jurisprudencia y que hay que ir superando; su simplicidad nos conduce a un callejón sin salida lógico. En la práctica, es imposible distinguir cuáles son los derechos inherentes a la dignidad humana, porque sencillamente, todos los derechos constitucionales derivan de ella. Así, por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce tanto el derecho al trabajo (art. 23) como el derecho a la seguridad social (art. 22); son derechos que en principio y como meta deberían corresponder a toda persona, pero cuyo reconocimiento absoluto resulta difícil -y a veces imposible- debido a circunstancias estructurales que chocan con la lógica de nuestros principios. Así pues, la cuestión no es tanto si los extranjeros -digamos ahora, los migrantes, que no es lo mismo- tienen derecho a estas cosas, sino cuáles van a ser las condiciones de acceso y las limitaciones a este reconocimiento y hasta dónde pueden -o deben- llegar. De hecho, es difícil imaginar un derecho o interés más ligado a la persona humana que la "integridad física" (art. 15) y sin embargo, su correlato instrumental, el derecho a la salud (art. 43) se ha considerado de ese grupo cuya extensión a los extranjeros depende de los tratados y las leyes (STC 95/2000).

Actualmente, la normativa de extranjería reconoce a grandes rasgos estos derechos a los extranjeros residentes legales. ¿Y si no lo hiciera? ¿Y si los negara radicalmente? ¿Tendría el legislador una libertad completa como parece indicar la literalidad del art. 13? Yo creo que no. Si España es un Estado social (art. 1.1 CE) y si los poderes públicos tienen la obligación de promover la igualdad efectiva entre las personas y grupos (art. 9.2), sencillamente no se puede ignorar la presencia de cuatro o cinco millones de extranjeros en su territorio con vocación de permanencia; el poder que el Estado ejerce sobre ellos debe legitimarse a través de su integración construida con el reconocimiento de los derechos sociales (del voto hablamos otro día). Del propio "espíritu" de la Constitución surge un derecho no formulado expresamente a la "integración socio-económica" de los inmigrantes (SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA).

Cuando los "padres de la patria" se referían en el art. 41 CE a la seguridad social para "todos los ciudadanos", seguramente estaban pensando en la vieja noción de ciudadanía política, determinada por la nacionalidad. El sentido de la palabra ha cambiado. Los derechos sociales se refieren ahora a la "ciudadanía social", a las personas que integran de hecho la comunidad política, con independencia de su nacionalidad. No puede negarse radicalmente a los extranjeros el derecho al trabajo o a la protección social ni las garantías del derecho laboral. Ahora bien, la "madre del cordero" (escamoteada por esa vieja división tripartita del Tribunal Constitucional) es más bien determinar qué hay que hacer para entrar en el selecto club de los ciudadanos: cuáles han de ser las condiciones de acceso a la residencia legal, en qué medida pueden imponerse algunas restricciones a los derechos de los residentes legales y en qué medida la ciudadanía se expande a los que se encuentran en situación irregular para integrar las disfuncionalidades de una situación que deriva de nuestra propia estructura económica.

LA STC 236/2007 (III): NO USES TU DERECHO

Muchas son las cuestiones que se tratan en esta sentencia y no podemos ocuparnos de todas en esta serie. Probablemente, el problema que tiene una mayor enjundia jurídica es el que se refiere a los derechos de reunión, manifestación, asociación, sindicación y huelga. Estos son derechos "de ciudadanía" que definen a los integrantes de la comunidad política y que se relacionan íntimamente con la dignidad humana, ya que los seres humanos somos indudablemente "animales sociales". Con objeto de excluir simbólicamente a los extranjeros en situación irregular de la comunidad política, se les negaba el disfrute de estos derechos, como si con ellos se les hiciera "invisibles" o así dejaran de existir.

Como señalábamos en la entrada anterior, el único objeto de esta exclusión era simbólico; por eso nos parecen erróneos los argumentos del voto particular discrepante, que se aferraban a la mención que se hace en algunos tratados a la protección de la seguridad o el orden público; se habla de la entrada masiva de migrantes como invocando un fantasma, pero no se establece una conexión de causalidad entre la medida y el orden público cuya proporcionalidad pueda después ponderarse. Con ese tipo de razonamientos, podría vaciarse de contenido cualquier tratado relativo a los Derechos Humanos. Aunque estoy seguro de que esa no era la intención de los magistrados discrepantes, el argumento es peligroso, porque todos los que vulneran los derechos humanos invocan algún fantasma (la amenaza del comunismo, por ejemplo).

Ahora bien, el legislador que impulsó la "contrarreforma" de la LO 8/2000 sabía que sus pretensiones de exclusión se iban a encontrar con obstáculos de constitucionalidad. A la hora de determinar si un derecho constitucional es "inherente a la dignidad humana", es decir universal, o si, por el contrario, se puede reconocer o no por la ley, se tenían en cuenta básicamente (aunque no exclusivamente) dos elementos: en primer lugar, si la redacción de los preceptos se refería a los "españoles" (como el art. 35) o bien utilizaba una formulación omnicomprensiva e impersonal ("Todos", "se reconoce"...); en segundo lugar, de qué forma estaban reconocidos por los convenios multilaterales en materia de Derechos Humanos, que se introducen en la interpretación de los derechos constitucionales por la vía del art. 10.2 de la Constitución. El caso es que los derechos que pretendían negarse a los extranjeros (reunión, manifestacion, asociación, sindicación), de un lado, no se referían a los "españoles" ni nada parecido en sus textos, de otro lado, estaban ampliamente reconocidos en varios instrumentos internacionales, de manera no condicionada a la residencia legal. Así que era preciso un poco de "ingeniería jurídica".

El truco de magia jurídico era el siguiente: los extranjeros son titulares de estos derechos, pero sólo pueden ejercitarlos en España cuándo obtengan autorización para residir o, en su caso, trabajar. Desde un punto de vista práctico, material, realista, esto es simplemente un fraude de la Constitución, una artimaña, una especie de paradoja, como el cuadro este de Escher de la mano que se escribe a sí misma escribiendo la mano. Con una mano, te doy el derecho, faltaría más, dignidad humana; pero con la otra mano, dibujada por la primera, te lo vuelvo a quitar, dejando sólo la cáscara vacía de su titularidad, y te quedas como estabas, con una mano delante y otra detrás.

Ahora bien, el hecho de que esto sea un truco y que, por tanto, sea correcta la decisión del Tribunal Constitucional no quiere decir que este argumento sea completamente absurdo desde un punto de vista jurídico; erróneo, pero no del todo mal afinado. Desde luego, no es lo mismo la titularidad de un derecho que su ejercicio: yo puedo renunciar a ejercer un derecho fundamental (si no me reúno, me manifiesto o me asocio, salvo que estos derechos se lean también "en negativo"; de manera más clara, cuando no lo reclamo ante los tribunales), pero no puedo renunciar al derecho en sí. Los trabajadores somos titulares del derecho de huelga, pero no podemos ejercitarlo individualmente (una huelga debe ser colectiva); un sindicato puede pactar en un convenio colectivo una "cláusula de paz social", renunciando a convocar huelgas en un período determinado de tiempo determinado, pero con ello no está renunciando a la titularidad del derecho. Por supuesto, esta construcción de la titularidad y el ejercicio del derecho de huelga es sólo el revestimiento formal que se ha usado y no tiene nada que ver con la exclusión de los derechos fundamentales para los extranjeros en situación irregular, que no están renunciando al ejercicio de nada. Aún así, esta construcción apresurada apunta indirectamente al verdadero nudo gordiano del asunto: las condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales.

Ya adelantábamos en las entradas anteriores que, en nuestra opinión, la división tripartita de los derechos (inherentes a la persona/inherentes a los nacionales/de contenido disponible por la ley) cumplió su función pero es una construcción caduca y cada vez más inútil; de hecho, posiblemente puede detectarse esta crisis en la sentencia. Todos los derechos fundamentales son inherentes a la dignidad humana y todos son importantes para mantener la cohesión de la comunidad política y, por lo tanto, para legitimar el poder que se ejerce sobre sus integrantes. Lo importante son las condiciones de acceso -que también puede ser paulatino- a la comunidad política y al ejercicio de los derechos ciudadanos (en tres dimensiones, acceso físico al territorio, acceso al mercado de trabajo y por último, el inexpugnable bastión del derecho al voto), lo que puede implicar, no ausencia de derechos, sino limitaciones y condicionamientos a su ejercicio. Eso sí, la regulación de estos condicionamientos tendrá que convivir necesariamente e con la realidad de que, en la práctica, el acceso al territorio y al mercado de trabajo se produce inicialmente en términos de ilegalidad, debido a condiciones estructurales de nuestro sistema. A largo plazo, son las dificultades prácticas las que pueden suponer obstáculos reales a la extensión completa de los derechos a quienes son miembros de facto de la comunidad.

Y, desde un punto de vista práctico ¿cuál es el problema de reconocer a los extranjeros en situación irregular los derechos de reunión, manifestación, asociación, sindicación y huelga? Afortunadamente, ya no vivimos en una sociedad autoritaria, donde estas cosas dan miedo; más bien las vemos como instrumentos de participación (es decir integración) en la vida social. La rabieta simbólica de quienes se sentían desbordados por la inmigración irregular se la termina llevando el viento con los años y al final nos queda la pragmática. Negar derechos constitucionales a ciudadanos reales, aunque no se vayan a ejercer mucho, produce a la larga un efecto de deslegitimación del sistema; ganancia no hay ninguna, porque lo que la sociedad pide a los irregulares es su integración. Y la integración, entre otras cosas se consigue a través del acervo común de derechos.

Alguien se podría plantear ¿y para qué quiere ejercer la libertad sindical o la huelga alguien a quien no se permite trabajar? Este argumento parece coherente desde el mundo de las ideas, al margen de la realidad práctica. Porque en la realidad práctica nos encontramos que estas personas, aunque no pueden trabajar, trabajan; y muchas veces en condiciones de explotación. La irregularidad funciona porque la situación de desprotección y la economía sumergida pueden ser muy beneficiosas para los empresarios incumplidores. Cuanto más invisibles sean los "irregulares", cuántos menos derechos tengan, mayor será la explotación y mayores los incentivos que tendrán los empresarios para buscar trabajadores irregulares. De manera que la irregularidad se retroalimenta con la desprotección de los irregulares, al tiempo que debilita la cohesión social. Por eso, finalmente se extendieron todos los derechos laborales a los trabajadores en situación irregular, con independencia de las consecuencias sancionatorias que pueda acarrear su incumplimiento; esa es la misión del Derecho del Trabajo: integrar a los trabajadores en el sistema para mantener la cohesión social. Paradójicamente, hasta que llegó esta sentencia, sólo quedaban por reconocer ¡los derechos laborales fundamentales!

Probablemente haya sido la confusión conceptual (la distinción titularidad/ejercicio disfrazando el verdadero problema de las condiciones de ejercicio en el marco de una caduca división tripartita de derechos) lo que haya provocado el extraño baile argumental del Fundamento Jurídico 17 de la Sentencia. El problema de fondo es básicamente doctrinal: el TC está tratando de superar la concepción de los derechos constitucionales de los extranjeros como entidades discretas (o los tienes o no los tienes), enfocando la mirada hacia las limitaciones posibles y las condiciones de ejercicio; seguramente el viraje sea apropiado. Lo que pasa es que en este caso concreto no tiene mucho sentido ni interés el dilema. Lo que el TC quiere decir en el Fundamento Jurídico 17 es, seguramente, que aunque es inconstitucional negar radicalmente estos derechos (reunión, manifestación, asociación, sindicación y huelga) a los extranjeros en situación irregular, eso no implica que necesariamente tengan que tener el mismo régimen jurídico que los españoles o que los extranjeros regulares, esto es, pueden incorporarse condicionamientos adicionales. Ahora bien, en estos casos ¿qué condicionamientos podría ser útil u oportuno imponer, desde la perspectiva del poder público? A mí no se me ocurre ninguno. De manera que entiendo que, una vez reconocidos, el legislador no va a hacer nada por limitarlos.

Para decir eso tan sencillito, el TC hace una curiosa maniobra de trapecismo en una sentencia que, por lo demás, está bastante bien fraguada; en lugar de declarar simplemente que son inconstitucionales los incisos: "y que podrán ejercer cuando obtengan autorización...", si es preciso dejando claro que eso no impide que el legislador pueda establecer otros condicionamientos para los irregulares (aunque tampoco es que eso vaya a ser muy necesario), decide llegar al mismo sitio dando unas vueltas muy raras que, esperemos, no tengan ningún efecto. Dice que declarar simplemente la inconstitucionalidad del inciso sería como entrometerse en la opción del legislador, que era claramente la de constituir regímenes diferenciados; así que da la impresión de que lo emplaza o lo reta a regular las condiciones de ejercicio de estos derechos por parte de los trabajadores en situación irregular en un plazo "razonable"; vamos, que aparentemente le estaría obligando a legislar, lo que sí que sería una intromisión. Si nos ponemos augures, hemos de profetizar que ningún legislador (gane quien gane las próximas elecciones) se va a montar una Ley Orgánica para inventarse alguna limitación a estos derechos que cubra expediente con el legislador del año 2000, una vez que se ha impedido la exclusión simbólica. Hay que entender que, mientras tanto, gozan plenamente de estos derechos y ya está. De manera que la situación es exactamente la misma que si el TC hubiera simplemente declarado la inconstitucionalidad de los incisos; si fuera así, el legislador también podría incorporar condicionamientos adicionales si se le apeteciera, siempre que fueran constitucionales, nadie le tiene que dar permiso.

LA STC 236/2007: (II) EL EXTRANJERO FRAGMENTADO

Seguimos con la serie de entradas sobre la reciente sentencia 236/2007 del Tribunal Constitucional.

Cuando no entendemos algo, tendemos a fragmentarlo en pedazos, esto es, a descomponerlo en partes que podamos analizar. Algo así sucede con la paradoja de la extranjería, que señalábamos en la entrada anterior: entre nosotros viven "ciudadanos" que es preciso integrar en la sociedad, pero que aún no pueden ser considerados "ciudadanos" en sentido estricto. Así pues, fragmentamos la figura del"extranjero" en categorías jurídicas que suponen un status jurídico diferenciado en cada caso.

La categoría más cercana a los "ciudadanos" es, por supuesto, la de los "comunitarios"; extranjeros cuyos derechos prácticamente se asimilan a los de los nacionales, salvo en lo que refiere al derecho al voto. Los extranjeros "extracomunitarios" tienen un status jurídico menos privilegiado, pero lo cierto es que nuestro ordenamiento está tendiendo a expandir progresivamente sus derechos hacia la equiparación (tal vez con oscilaciones y altibajos), debido principalmente a la necesidad de integrar en la sociedad a personas que, de hecho, pertenecen a ella. El límite hasta el momento infranqueable es el del libre acceso al territorio y al mercado de trabajo nacionales; paradójicamente, los extranjeros tienen derecho a emigrar, pero no derecho a inmigrar.

Así pues, el grado de integración social a través del reconocimiento de derechos es bastante elevado para los extranjeros que están "dentro del sistema". Como regla general, los residentes legales terminan asimilándose a los españoles y comunitarios; se supone que esto es así en muchos casos porque lo dice la ley, no porque lo diga la Constitución, pero la ley lo dice porque se adapta a un fenómeno estructural que podría implicar, en un momento dado, reinterpretaciones de la Constitución, abandonándose el caduco modelo de la división tripartita de derechos. A esto hay que añadir una salvedad: el sistema prevé una incorporación "progresiva" a través de una sucesión de permisos que terminan desembocando en el estatus normalizado de residente permanente.

Este modelo flaquea cuando, DE HECHO hay un número enorme (aunque oscilante en función de las regularizaciones) de extranjeros que residen en España en situación irregular, es decir, que, desde la perspectiva del "sistema", "no deberían de estar allí", pero, de hecho, están. Ello se debe a unas particulares dinámicas de nuestro mercado de trabajo en cuya explicación ahora no nos podemos detener. Es aquí donde se contraponen fuertemente dos necesidades estructurales del sistema: el control de los flujos migratorios y la integración de los extranjeros. Así, por ejemplo, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, cuya finalidad principal es la integración social, termina actuando de manera disfuncional (¿inevitablemente?) cuando se usa como instrumento para el control de flujos. En mi opinión, una vez más, la tendencia es al reconocimiento progresivo de los derechos también a los irregulares, debido a que son PRECISAMENTE los que más necesitan de mecanismos de integración; la falta de integración que deriva de la precariedad de su situación se acrecienta enormemente si además se les priva de derechos básicos y ello provoca disfunciones en el funcionamiento de la sociedad, que son más graves cuanto mayor es el número de extranjeros en situación irregular. Así, por ejemplo, aunque los extranjeros sin autorización no tienen "derecho a trabajar", si lo hacen gozan de la protección de las normas laborales y de Seguridad Social; antes de la sentencia que comentamos se producía una singular contradicción: los extranjeros sin autorización para trabajar disfrutaban de todos los derechos reconocidos a los trabajadores ¡salvo los que nuestra Constitución considera "fundamentales", la sindicación y la huelga! A mi juicio, esta sentencia es un paso más en ese proceso, lento pero imparable, de equiparación. ¿Es posible y conveniente avanzar aún más, concediendo un derecho a trabajar legalmente, con independencia de la aplicación de la normativa de control de flujos migratorios?

A pesar de esta tendencia, existen fuertes resistencias por parte de la sociedad (y por tanto, del legislador) para completar este proceso de equiparación. La Ley Orgánica 8/2000, con la que el Partido Popular pretendía dar una especie de "marcha atrás" en los mecanismos de integración previstos en la Ley Orgánica 4/2000 es un reflejo de esas resistencias (y de las oscilaciones del proceso). Su propósito consistía en delimitar un régimen jurídico bien diferenciado para los extranjeros en situación irregular para expresar y subrayar simbólicamente el rechazo del legislador a una situación REAL que se oponía al discurso oficial (es decir, una especie de "pataleta" legislativa ante una, difícilmente resoluble, contradicción del sistema).

El campo de batalla era más simbólico que material, aunque este campo de "lo simbólico", de los "principios" no deja de tener enorme importancia. No pretendo decir con ello que no convenga que los extranjeros irregulares se beneficien de los derechos de asociación, sindicación, reunión o huelga (precisamente son los que más lo necesitan), pero lo cierto es que, en muchos casos, hablarle a un extranjero irregular de estos derechos es contarle un hermoso relato de ciencia-ficción (se reconozcan formalmente o no). Su posición social es tan precaria que su preocupación prioritaria es la regularización legal de su situación y todo lo demás es una especie de "cuento de la lechera". Por supuesto, esto destruye inmediatamente los absurdos argumentos que se plantearon en su momento sobre el "efecto llamada"; a nadie se le ocurre quedarse en España hasta devenir irregular (o entrar ilegalmente) y sufrir el tremendo calvario de la explotación, la invisibilidad legal, el miedo permanente a la policía, el aislamiento..., porque en España se reconozca el derecho de sindicación o huelga a los "irregulares". Derecho que, por otra parte y desgraciadamente, muchos españoles tampoco están en condiciones de ejercer.

Las cartas sobre la mesa. Aquellos que apoyaban la "contrarreforma" de la Ley 8/2000 lo hacían con objeto de degradar simbólicamente el status de los trabajadores que se encontraban en situación irregular, de lanzar un mensaje de rechazo y reproche a estas personas, que se percibían por tanto como inmigrantes ilegales. En cambio, quienes nos oponíamos a esta reforma, tumbada en gran parte por el Tribunal Constitucional lo hacíamos porque nos parecía que se había llegado demasiado lejos con la "pataleta", afectando a la esfera más básica de los derechos fundamentales de la persona.

LA STC 236/2007 (I): EL PROBLEMA DE FONDO

Como íbamos anunciando, interrumpimos nuestra conexión con los "carniceros de utopía" ante la oportunidad de la reciente sentencia del Tribunal Constitucional sobre el recurso de inconstitucionalidad planteado por el Parlamento de Navarra frente a la Ley de Extranjería (concretamente, frente a su "contrarreforma" mediante la ley 8/2000). Así pues, vamos a insertar otra serie sobre esta sentenci y luego seguiremos con las cuestiones del mercado de trabajo. A estos efectos, procuraremos expresarnos en lenguaje humano, es decir, no en "jurídico", en la medida de lo posible. De hecho, me interesa en esta primera entrada plantear la cuestión primero desde fuera de la lógica del Derecho, para entender cuáles son sus condicionantes.

En alguna entrada anterior habíamos afirmado que, en estos tiempos interesantes, cualquier regulación sobre las migraciones está arrastrada a soportar una cierta contradicción, una cierta tensión que resulta hasta cierto punto ineludible, con independencia de dónde situemos el punto de equilibrio entre los polos contrapuestos. Para entender esta contradicción me parece muy útil el modelo del antropólogo Victor Turner sobre la dialéctica entre communitas y estructura, extraido del estudio de las sociedades más diversas. La experiencia universal -en diversas formas- de la communitas nos lleva a reconocernos en el otro como iguales en el fondo de nuestra humanidad; soñamos el "alma" de nuestras sociedades como una comunidad perfecta de seres libres e iguales que proyectamos más allá del tiempo, hacia un pasado mitológico (la Edad de Oro, el Paraíso Perdido, el status naturae) o hacia un futuro escatológico (la Nueva Jerusalén, la Sociedad Comunista, el Fin de la Historia) y más allá del espacio, hacia un país muy, muy lejano (Hiperbórea, Utopía, la Atlántida, Thelema). Esta comunidad anhelada contrasta con las exigencias de la estructura social, que articulan el sistema productivo, las relaciones sociales y los sistemas de comunicación simbólica en torno a la estratificación, las diferencias, la división del trabajo y el poder. La communitas no existe, ni puede existir en Estado puro, pues sin estructura -sea la que sea- no hay sociedad, pero es el fundamento simbólico de la vida social. El ideal de la communitas legitima el ejercicio del poder en la comunidad política (hoy diríamos "la soberanía reside en el Pueblo") y al mismo tiempo es la semilla de la destrucción del poder cuando las formas estructurales ya no se adaptan a la nueva realidad.

Todas las comunidades políticas llegan a un determinado compromiso ideológico entre estos dos polos de necesidades contrapuestas. El discurso público (también el jurídico) es una de las formas a través de las cuales se articula este compromiso. Los juristas romanos tuvieron que argumentar en defensa de la propiedad privada y la esclavitud porque, de un lado percibían algo "incómodo" en estos conceptos, de otro lado, estas instituciones eran "necesarias" para mantener la estructura social de aquel tiempo.

La experiencia de la communitas opera en principio respecto de los miembros de la comunidad política, pero es potencialmente (y quizás tendencialmente, conforme aumentan las pautas de interacción) universal, debido a la capacidad humana para la empatía y a su relación con el valor de la dignidad humana. En las principales comunidades políticas de nuestro tiempo, los Estados, la communitas de personas libres e iguales sobre las que se fundamenta el ejercicio del poder es la idea -inevitablemente racial- de la Nación. Los "ciudadanos" libres e iguales se construyen por oposición a los "extranjeros". En cierto sentido (pero sólo en cierto sentido, porque también hay distinciones estructurales entre los "ciudadanos"), los extranjeros son "la última frontera" de nuestra comunidad política. Pero la frontera se está derrumbando progresivamente y estamos asistiendo a uno de los episodios de esta lenta y progresiva demolición.

Las contradicciones de una sociedad son siempre la semilla de su transformación; cuando las distinciones de la estructura están inadaptadas, terminan resecándose y son destruidas por el caos primordial de la communitas construyéndose sobre el cadáver de Tiamat unas nuevas formas estructurales. Yo creo que la "extranjería" es una de las principales contradicciones de nuestra sociedad, un espacio en el que los equilibrios están reconstruyéndose rápidamente a gran velocidad, de manera aún oscilante e inestable (Ley 4/2000, Ley 8/2000, Ley 14/2003, etc.) Aunque hoy desde luego no es posible ignorar totalmente las distinciones entre "nacionales" y "extranjeros", tal vez algún día resulten tan extrañas a la gente como la que dividió en su tiempo a "libres" y "esclavos", que pareció "natural" a las gentes de aquellas épocas aunque tuvieran que argumentar a su favor (eso sí, en ese hipotético futuro tendrán otras distinciones de las que preocuparse). Aunque los Estados siguen ejerciendo un enorme poder, parte de su "espíritu" legitimador, la idea inevitablemente racial, aunque maquillada, de la Nación, empieza a tambalearse con la expansión del transnacionalismo.

Siempre ha habido migraciones. Pero, en la forma que asumen actualmente, implican que aquellos a los que llamamos "extranjeros" son miembros de facto de nuestra comunidad política, gente que vive con nosotros, que trabaja con nosotros, que es destinataria del poder que necesita legitimación. Aquí hay una contradicción que arrastra hacia relaciones de integración/igualdad (o en el peor de los casos de exclusión/subordinación). Comienza a replantearse la noción de "ciudadanía" ¿quiénes son "ciudadanos"?, lo que probablemente llevará en el futuro a una crisis de la noción jurídica de "nacionalidad".

En gran medida, nuestra noción de "ciudadanía" se sostiene sobre la posesión de los "derechos constitucionales"; desprovista la nación de su carga étnica (racial, racista y contraria al pluralismo proclamado por nuestras Constituciones), sólo nos queda el "patriotismo constitucional". Lo que une a la nación es una Constitución que garantiza los derechos y libertades de los "ciudadanos". Estos derechos son la expresión de la communitas, el fundamento y legitimación del poder; el poder se ejerce para que los ciudadanos podamos disfrutar de estos derechos (derechos-libertad o derechos sociales) y a su vez encuentra en estos derechos su principal limitación. Aquellos que tienen "derechos" pueden ser destinatarios del poder, pueden ser gobernados. ¿Cómo pueden ser gobernados los extranjeros miembros de la comunidad política si no tienen derechos? El fundamento de su integración en el orden social sólo puede ser, a grandes rasgos, la ciudadanía o el sometimiento al poder descarnado.

Estas contradicciones aletean ya en el art. 13 de la Constitución, aunque probablemente los padres de la patria no podían imaginar que España fuera a estar habitada, treinta años después, por millones de "extranjeros". Como ya comentamos en otra entrada, el Tribunal Constitucional entendió que este artículo no era una "norma en blanco" que permitía a las leyes ordinarias hacer lo que les diera la gana con los extranjeros. En su momento, no tuvo más remedio que hacer una clasificación tripartita de los derechos: derechos inherentes a la dignidad humana, que en ningún caso pueden negarse a los extranjeros (por ejemplo, el derecho a la vida); derechos inherentes a la ciudadanía, que en ningún caso pueden concederse a los extranjeros (en realidad, únicamente el derecho de participación política salvo, en su caso, en las elecciones municipales) y por último, derechos que pueden o no reconocerse a los extranjeros, en virtud de lo que digan los tratados y las leyes (por ejemplo, el derecho al trabajo).

Esta distinción jurisprudencial fue "necesaria" en un momento determinado para salvar a la communitas (para evitar que el poder pudiera hacer lo que quisiera con los extranjeros) y para salvar a la estructura, porque este artefacto jurídico es una máquina que nos va a decir en cualquier momento que la distinción que resulta conveniente en un momento determinado puede hacerse. Eso sí, está repleta de contradicciones lógicas y de paradojas y cada vez es menos adecuada para canalizar el conflicto; de hecho, creo que en la sentencia que comentaremos se percibe como esta distinción es cada vez más irrelevante. Lo importante no es tanto si los derechos se tienen o no se tienen, sino cuáles son los condicionamientos que a éstos pueden ponerse.

¿Dónde están las contradicciones? Primero, la exclusión de la participación política, impecablemente derivada de la literalidad del artículo 13 de la Constitución cada vez se adapta menos a la situación real: tenemos a millones de extranjeros residiendo de manera estable en nuestro país que son destinatarios del poder (estando sometidos a las leyes) y no participan en su designación. Que además paguen impuestos me parece secundario respecto de la cuestión más global de la legitimación del poder. Si en nuestro sistema el elemento fundamental de legitimación del poder es la "democracia" ("la soberanía reside en el pueblo") ¿cómo se sostiene el sometimiento al Derecho de estos millones de personas? En cualquier caso, esto tardará en cambiar, pero la tendencia al aumento de la participación política es evidente.

De todas maneras, la contradicción más importante es aludida en la propia sentencia que comentaremos. En el fondo, TODOS los derechos constitucionales derivan de la dignidad humana. ¿Es que el "Derecho al Trabajo" no deriva de la dignidad humana? ¿Es que no aparece recogido en la Declaración Universal de Derechos Humanos? La única razón por la que se sitúa en el grupo de derechos que admite restricción es que estas restricciones vienen determinadas -o al menos condicionadas- por circunstancias estructurales, es decir, porque es necesario, o al menos conveniente (expresamente no podemos reconocer que la conveniencia pueda imponerse a la dignidad, pero es que la dignidad la percibimos en el contexto de una sociedad real). Quizás en el futuro lejano nuestros descendientes se horroricen con el "racismo" que implica la preferencia en la contratación por razón del origen nacional, pero hoy es difícil argumentar en contra de ella proponiendo alternativas porque probablemente -aunque esto es muy discutible- cumple una función importante en la canalización de los flujos migratorios y en la ordenación del mercado de trabajo. Hoy por hoy es ineludible -desgraciadamente- restringir de algún modo la "entrada" en la comunidad política, por eso la tendencia es a la equiparación de derechos de los que están "dentro", manteniéndose las distinciones en el "acceso" (al territorio nacional, al mercado de trabajo). Pero eso quizás apunta a una redefinición de la dogmática desde la que se ha analizado el artículo 13 de la Constitución. Por otra parte, algunas consecuencias de estos procesos pueden llevarnos a la descomposición de la figura del extranjero, como veremos en la próxima entrada.

EL ARTÍCULO 12+1 DE LA CONSTITUCIÓN Y EL DERECHO AL TRABAJO

A partir de la argumentación anterior, alguien me podría decir: bueno, y, entonces ¿para qué está el artículo 13 de la Constitución? Si hay algunos derechos que son inherentes a los extranjeros, otros que están prohibidos, porque se dice expresamente y en el resto se aplica el principio general de igualdad del artículo 14 ¿que hace ahí ese artículo?

Veamos. La nacionalidad no es, en principio, una condición social, sino una categoría jurídica, concebida por tanto precisamente para la diferencia de tratamiento jurídico. Así, por ejemplo, sirve en Derecho Internacional Privado para determinar la ley personal. A nadie se le escapa, sin embargo, que esta circunstancia jurídica está fuertemente sustentada sobre una base étnica y aún diría etnicista; esto puede hacer aparecer alguna duda sobre su validez, especialmente cuando la diferencia de trato resulta desfavorable (como sucede claramente en las relaciones jurídicas con respecto al Estado). Así pues, el artículo quiere remarcar, con finalidades simbólicas y hermenéuticas que la nacionalidad es una diferencia que legitima la diferencia de trato, como también hace, por ejemplo, la Directiva comunitaria 2000/43 sobre discriminación racial.

En segundo lugar, podría considerarse que, aunque la distinción basada en la nacionalidad pudiera ser apropiada respecto a ciertos derechos establecidos por normas inferiores, no debería afectar precisamente a los derechos constitucionales, que son los más importantes de nuestro ordenamiento, máxime cuando ni siquiera la Constitución define los requisitos para adquirir la nacionalidad, dejándolos para la ley ¿puede la ley condicionar el ejercicio de los derechos constitucionales? Pues sí puede, pero porque la propia Constitución se lo permite en este artículo 13. Por eso no era "superfluo".

En este contexto, el artículo 13 no es un permiso para saltarse el 14, el que se refiere a la igualdad. Las distinciones basadas en la nacionalidad tienen que estar razonablemente orientadas a satisfacer un fin legítimo y resultar proporcionadas. No pueden ser arbitrarias. No pueden ser "porque sí".

Aún hay más. Por más que el 13 le dé cancha, la nacionalidad sigue siendo una circunstancia de tufillo étnico. De hecho, en varios tratados internacionales aparece una causa de discriminacón que en realidad es una especialidad de la raza: el "origen nacional". Está claro que alguien puede tener nacionalidad española y seguir siendo visto como un extranjero, y al contrario, un extranjero puede ser percibido como "uno de los nuestros". Por otro lado, sin embargo, el origen nacional es el elemento principal con el que se construye la nacionalidad y al mismo tiempo, la nacionalidad puede ser un rasgo distintivo (como el color de la piel, los rasgos, el acento, el idioma, las costumbres) que utilicen las personas para configurar sus categorías "étnicas" en el mundo moderno. Así pues, no todas las distinciones por razón de nacionalidad son válidas. Para analizar su validez habrá que comprobar si constituyen discriminaciones directas o indirectas por razón del origen nacional, con todo el aparato de la técnica jurídica.

En este sentido, ciertamente la conexión entre los artículos 13 y 35 de la Constitución permite establecer distinciones entre nacionales y extranjeros en el acceso al empleo; pero estas distinciones no pueden ser arbitrarias ni esconder distinciones por razón del origen nacional. Hay juristas que, basándose en esta misma conexión, consideran que hay campo libre para la distinción entre distintos grupos de extranjeros. Esta distinción, en realidad es posible, pero sólo cuando es meramente el requisito jurídico de la nacionalidad el que se está tomando en consideración, como todos aquellos que dependen de la firma de tratados internacionales (por ejemplo, las distinciones entre comunitarios y extracomunitarios) y no se producen resultados desproporcionados respecto al fin pretendido.

En cambio, que la ley, o los empresarios hagan distinciones entre distintos grupos de extranjeros jugando a los estereotipos, sería discriminatorio. Contrario pues a los Derechos Humanos y por tanto quedaría fuera de la normativa de mínimos que hemos establecido para orientarnos en el mar de la interculturalidad.

El ARTÍCULO 12+1 DE LA CONSTITUCIÓN Y EL DERECHO AL TRABAJO (I)

No creemos que fueran triscaidecafóbicos los padres de la patria, pero lo cierto es que, igual que a los migrantes les correspondió el artículo 12+1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el día en que se repartieron artículos de la Constitución, a los extranjeros les tocó en suerte tal simpática cifra. El artículo en cuestión, en su número 1, viene a decir que los extranjeros tendrán los derechos que digan los tratados y las leyes, lo que a primera vista parece una especie de "patente de corso", o sea, que la ley diga de los extranjeros lo que le venga en gana.

Afortunadamente, el Tribunal Constitucional no lo entendió así. Bueno, algo ayuda la referencia a los tratados: de acuerdo con la propia Constitución, los tratados internacionales en materia de derechos fundamentales son vinculantes para nuestros jueces y además, unidos a la Declaración Universal de los Derechos Humanos son incluso elementos que hay que tomar en consideración obligatoriamente para interpretar lo que dice nuestra norma principal. Así que nuestro Tribunal hizo una clasificación de los derechos constitucionales en tres grupos: un grupo está formado por derechos que corresponden a todas las personas, sin importar la nacionalidad; otro grupo, por derechos que efectivamente podrán ser reconocidos o no por las leyes; el tercero serían los derechos que únicamente correspondían a los españoles y que los extranjeros nunca jamás en la vida podrían tener (en principio y en crisis, como quizás tratemos en otras entradas). En su jurisprudencia puede apreciarse claramente la mencionada tensión entre communitas y estructura: en la práctica toda distinción necesaria para mantener nuestra estructura social actual será admitida, mientras que la que no plantee especiales problemas será rechazada, cobrando entonces virtualidad el sueño de la igualdad.

En esta tensión, las contradicciones son inevitables. Así, por ejemplo, el Derecho al Trabajo, que se predica en la Constitución de los españoles, es uno de esos derechos que los extranjeros tendrán en la medida en que las leyes se lo reconozcan; esto es así simplemente para legitimar las distinciones entre nacionales y españoles en el acceso al empleo, que en último término parece que se orientan razonablemente a mantener la estructura social. Pero, al mismo tiempo, en las sociedades modernas el trabajo es tan importante para el bienestar de una persona, que, inevitablemente está reconocido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por ejemplo, o sea que es un derecho universal que en los instrumentos internacionales se reconoce a "todo quisqui". ¿Cómo se sale de este atolladero?

Pues reconociendo que, efectivamente, "todo el mundo tiene derecho a ganarse la vida", pero que las estructuras nacionales deben garantizar en principio el derecho a trabajar de los españoles (e incluso esto no es del todo posible, como es sabido). Fíjense como esta interpretación da inevitablemente carta de naturaleza a una distinción estructural entre españoles y extranjeros. Nos percibimos en cierto modo "iguales" en el fondo y por eso soñamos con derechos para todos: pero luego nos damos de bruces con una realidad donde hay distinciones y el orden establecido requiere para su subsistencia de la aplicación de determinadas categorías, así que tenemos que poner límites a nuestro sueño.

De ahí sacamos una primera consecuencia, que a pesar de que en principio tiene escasa eficacia práctica, es importante para entender el precepto. El legislador español no puede hacer lo que quiera: si restringe el derecho al trabajo de unos es para garantizar el derecho al trabajo de otros. No lo puede hacer por que sí, arbitrariamente. No puede prohibir el trabajo de los extranjeros o de cierto tipo de extranjeros por inquina, odio o miedo en el supuesto ideal de que todos los españoles estuvieran trabajando donde quisieran y hubiera más puestos disponibles; puede limitarlo, en cambio, para que los españoles puedan trabajar, o al menos para garantizar algún otro derecho fundamental (en el sentido de derecho humano) de las personas. Los juristas presentes en la sala habrán advertido que esta es simplemente la lógica del principio constitucional de igualdad: pueden hacerse distinciones entre las personas, pero éstas tienen que justificarse en factores "objetivos", tienen que estar "razonablemente" orientadas a satisfacer un fin legítimo y sus consecuencias deben ser proporcionadas con respecto al fin pretendido.

Sin embargo, muchos insignes juristas se han tropezado con este precepto (el 13 en relación con el derecho al trabajo del artículo 35), interpretando, a mi juicio equivocadamente, que viene a ser una especie de excepción o derogación del principio general de igualdad. Otra vez la patente de corso: un espacio libre para el legislador, sin condicionamientos constitucionales. Y lo que es peor, dado que muchos insignes juristas confunden, como hacen los ciudadanos, el principio de igualdad con la prohibición de discriminación, vienen a decir que esta libertad que se da al legislador es una excepción a la prohibición de discriminación, más o menos a la altura de la preferencia de los varones en el orden sucesorio a la Corona. Las consecuencias de esta interpretación errónea son gravísimas.

¿Y cómo hay que interpretar estos dos artículos, en la humilde opinión de este blogero? Pues lo veremos en el próximo capítulo.

PUEDES IR PERO NO VENGAS

De esta experiencia universal de la communitas derivan percepciones igualmente universales -en sentido amplio, porque sus concreciones son muy variadas- de una facultad humana de circular, de migrar, de viajar, a moverse de un lado a otro y una especie de deber universal de hospitalidad, apreciado por doquier en formas diversas. Este atisbo primario de la igualdad, de la libertad, de la dignidad humanas, que se hace especialmente visible cuando uno está "de paso" en estado liminar, al margen de la estructura social, es el fundamento de esta libertad y de esta hospitalidad. En este sentido, manda el libro del Levítico a los judíos "No hagáis sufrir al extranjero que vive entre vosotros. Tratadle como a uno de vosotros; amadle, pues es como vosotros. Además, también vosotros fuisteis extranjeros en Egipto". De manera más moderna, en el siglo XVI el jurista y teólogo Francisco de Vitoria hacía derivar del derecho "de gentes" el ius communicationis, el derecho de todo hombre a viajar a cualquier sitio, a asentarse allí pacíficamente y a criar allí sus hijos; esto, claro está, legitimaba la migración española a América e incluso la conquista (en tanto esta migración era impedida por los nativos), aunque hay que decir que en el mundo ideal del dominico, debían respetarse las propiedades de los indios; en cualquier caso, otra vez se hacía derivar el derecho a emigrar de la experiencia de la común naturaleza humana.

Por supuesto, las visiones ideales de la communitas están siempre en tensión con las realidades de la estructura social. Una cosa es reconocer que la gente tenga derecho a moverse y otra muy distinta es que se instalen en buen número cerca tuya. La experiencia primordial antes señalada ha convivido siempre paradójicamente con una actitud defensiva de las estructuras sociales construidas alrededor de identificaciones étnicas: cuando los "Otros" venían, podían ser combatidos, expulsados, esclavizados, marginados.

Esta tensión se sigue manifestando en la actualidad en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. A los migrantes les tocó, por cierto, el artículo 12+1, que viene a decir lo siguiente:

1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado.
2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país.

Claro está, todas las personas tienen derecho a circular por ahí, pero en el mundo actual existen unas estructuras políticas de base territorial que son los Estados-nación, que terminan convirtiéndose en limitaciones estructurales para este derecho. Por supuesto, todo el mundo tiene derecho a salir de su país, e incluso a regresar a él. Pero lo que nadie le ha reconocido es el derecho a entrar en otro país: puedes salir pero no llegues, puedes ir pero no vengas. El extranjero queda así atrapado en el umbral, convertido una vez más en un ser "liminar" en alguien que es plenamente humano cuando está "de paso", pero que cuando traspone la puerta y se introduce en la estructura, es atrapado por ésta.

Esta paradoja es, hasta cierto punto inevitable. Podemos soñar en que el mundo del futuro no tenga fronteras, aunque no podemos esperar que carezca de estructura alguna; pero sabemos que el mundo de hoy tiene fronteras y que no pueden desaparecer de la noche a la mañana. En el contexto actual de estados-nación, desigualdad internacional y progreso de los transportes y comunicaciones, parece claro que una desregulación total provocaría innumerables desequilibrios en los países de origen y de acogida. Así pues, aunque hay un margen de actuación, la necesidad de los Estados de regular los flujos es "estructural", es implacable; pero al mismo tiempo toda regulación nos parecerá "antinatural", porque chocará con este ius communicationis. Estamos condenados a vivir esta tensión: cualquier medida restrictiva nos repelerá por parecer en cierto modo indigna, cualquier medida "generosa" será interpretada como un sueño utópico imposible; creo que, de hecho, nos afecta a todos los que nos metamos sinceramente a reflexionar sobre el tema. Sospecho que aquellos que repiten más frecuentemente los argumentos de la estructura tienen que convencerse primero a sí mismos (a veces parece que se están excusando), mientras que los que defienden más a los migrantes deben buscar casi desesperadamente razones que hagan lógica su postura (insistiendo apropiadamente en los aspectos positivos de la migración, pero a veces dejando de mirar los negativos).

El equilibrio perfecto entre estos dos impulsos contrapuestos es imposible. El reto, por supuesto, está en encontrar nuestro equilibrio. Uno que conecte con el corazón y la cabeza: que materialice estos "derechos humanos" y que al mismo tiempo sea empíricamente realizable. Uno de esos caminos que merece la pena recorrer por el valor del viaje, aunque no esté claro si hay alguna meta al final.