El ARTÍCULO 12+1 DE LA CONSTITUCIÓN Y EL DERECHO AL TRABAJO (I)

No creemos que fueran triscaidecafóbicos los padres de la patria, pero lo cierto es que, igual que a los migrantes les correspondió el artículo 12+1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el día en que se repartieron artículos de la Constitución, a los extranjeros les tocó en suerte tal simpática cifra. El artículo en cuestión, en su número 1, viene a decir que los extranjeros tendrán los derechos que digan los tratados y las leyes, lo que a primera vista parece una especie de "patente de corso", o sea, que la ley diga de los extranjeros lo que le venga en gana.

Afortunadamente, el Tribunal Constitucional no lo entendió así. Bueno, algo ayuda la referencia a los tratados: de acuerdo con la propia Constitución, los tratados internacionales en materia de derechos fundamentales son vinculantes para nuestros jueces y además, unidos a la Declaración Universal de los Derechos Humanos son incluso elementos que hay que tomar en consideración obligatoriamente para interpretar lo que dice nuestra norma principal. Así que nuestro Tribunal hizo una clasificación de los derechos constitucionales en tres grupos: un grupo está formado por derechos que corresponden a todas las personas, sin importar la nacionalidad; otro grupo, por derechos que efectivamente podrán ser reconocidos o no por las leyes; el tercero serían los derechos que únicamente correspondían a los españoles y que los extranjeros nunca jamás en la vida podrían tener (en principio y en crisis, como quizás tratemos en otras entradas). En su jurisprudencia puede apreciarse claramente la mencionada tensión entre communitas y estructura: en la práctica toda distinción necesaria para mantener nuestra estructura social actual será admitida, mientras que la que no plantee especiales problemas será rechazada, cobrando entonces virtualidad el sueño de la igualdad.

En esta tensión, las contradicciones son inevitables. Así, por ejemplo, el Derecho al Trabajo, que se predica en la Constitución de los españoles, es uno de esos derechos que los extranjeros tendrán en la medida en que las leyes se lo reconozcan; esto es así simplemente para legitimar las distinciones entre nacionales y españoles en el acceso al empleo, que en último término parece que se orientan razonablemente a mantener la estructura social. Pero, al mismo tiempo, en las sociedades modernas el trabajo es tan importante para el bienestar de una persona, que, inevitablemente está reconocido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por ejemplo, o sea que es un derecho universal que en los instrumentos internacionales se reconoce a "todo quisqui". ¿Cómo se sale de este atolladero?

Pues reconociendo que, efectivamente, "todo el mundo tiene derecho a ganarse la vida", pero que las estructuras nacionales deben garantizar en principio el derecho a trabajar de los españoles (e incluso esto no es del todo posible, como es sabido). Fíjense como esta interpretación da inevitablemente carta de naturaleza a una distinción estructural entre españoles y extranjeros. Nos percibimos en cierto modo "iguales" en el fondo y por eso soñamos con derechos para todos: pero luego nos damos de bruces con una realidad donde hay distinciones y el orden establecido requiere para su subsistencia de la aplicación de determinadas categorías, así que tenemos que poner límites a nuestro sueño.

De ahí sacamos una primera consecuencia, que a pesar de que en principio tiene escasa eficacia práctica, es importante para entender el precepto. El legislador español no puede hacer lo que quiera: si restringe el derecho al trabajo de unos es para garantizar el derecho al trabajo de otros. No lo puede hacer por que sí, arbitrariamente. No puede prohibir el trabajo de los extranjeros o de cierto tipo de extranjeros por inquina, odio o miedo en el supuesto ideal de que todos los españoles estuvieran trabajando donde quisieran y hubiera más puestos disponibles; puede limitarlo, en cambio, para que los españoles puedan trabajar, o al menos para garantizar algún otro derecho fundamental (en el sentido de derecho humano) de las personas. Los juristas presentes en la sala habrán advertido que esta es simplemente la lógica del principio constitucional de igualdad: pueden hacerse distinciones entre las personas, pero éstas tienen que justificarse en factores "objetivos", tienen que estar "razonablemente" orientadas a satisfacer un fin legítimo y sus consecuencias deben ser proporcionadas con respecto al fin pretendido.

Sin embargo, muchos insignes juristas se han tropezado con este precepto (el 13 en relación con el derecho al trabajo del artículo 35), interpretando, a mi juicio equivocadamente, que viene a ser una especie de excepción o derogación del principio general de igualdad. Otra vez la patente de corso: un espacio libre para el legislador, sin condicionamientos constitucionales. Y lo que es peor, dado que muchos insignes juristas confunden, como hacen los ciudadanos, el principio de igualdad con la prohibición de discriminación, vienen a decir que esta libertad que se da al legislador es una excepción a la prohibición de discriminación, más o menos a la altura de la preferencia de los varones en el orden sucesorio a la Corona. Las consecuencias de esta interpretación errónea son gravísimas.

¿Y cómo hay que interpretar estos dos artículos, en la humilde opinión de este blogero? Pues lo veremos en el próximo capítulo.