EL ARTÍCULO 12+1 DE LA CONSTITUCIÓN Y EL DERECHO AL TRABAJO

A partir de la argumentación anterior, alguien me podría decir: bueno, y, entonces ¿para qué está el artículo 13 de la Constitución? Si hay algunos derechos que son inherentes a los extranjeros, otros que están prohibidos, porque se dice expresamente y en el resto se aplica el principio general de igualdad del artículo 14 ¿que hace ahí ese artículo?

Veamos. La nacionalidad no es, en principio, una condición social, sino una categoría jurídica, concebida por tanto precisamente para la diferencia de tratamiento jurídico. Así, por ejemplo, sirve en Derecho Internacional Privado para determinar la ley personal. A nadie se le escapa, sin embargo, que esta circunstancia jurídica está fuertemente sustentada sobre una base étnica y aún diría etnicista; esto puede hacer aparecer alguna duda sobre su validez, especialmente cuando la diferencia de trato resulta desfavorable (como sucede claramente en las relaciones jurídicas con respecto al Estado). Así pues, el artículo quiere remarcar, con finalidades simbólicas y hermenéuticas que la nacionalidad es una diferencia que legitima la diferencia de trato, como también hace, por ejemplo, la Directiva comunitaria 2000/43 sobre discriminación racial.

En segundo lugar, podría considerarse que, aunque la distinción basada en la nacionalidad pudiera ser apropiada respecto a ciertos derechos establecidos por normas inferiores, no debería afectar precisamente a los derechos constitucionales, que son los más importantes de nuestro ordenamiento, máxime cuando ni siquiera la Constitución define los requisitos para adquirir la nacionalidad, dejándolos para la ley ¿puede la ley condicionar el ejercicio de los derechos constitucionales? Pues sí puede, pero porque la propia Constitución se lo permite en este artículo 13. Por eso no era "superfluo".

En este contexto, el artículo 13 no es un permiso para saltarse el 14, el que se refiere a la igualdad. Las distinciones basadas en la nacionalidad tienen que estar razonablemente orientadas a satisfacer un fin legítimo y resultar proporcionadas. No pueden ser arbitrarias. No pueden ser "porque sí".

Aún hay más. Por más que el 13 le dé cancha, la nacionalidad sigue siendo una circunstancia de tufillo étnico. De hecho, en varios tratados internacionales aparece una causa de discriminacón que en realidad es una especialidad de la raza: el "origen nacional". Está claro que alguien puede tener nacionalidad española y seguir siendo visto como un extranjero, y al contrario, un extranjero puede ser percibido como "uno de los nuestros". Por otro lado, sin embargo, el origen nacional es el elemento principal con el que se construye la nacionalidad y al mismo tiempo, la nacionalidad puede ser un rasgo distintivo (como el color de la piel, los rasgos, el acento, el idioma, las costumbres) que utilicen las personas para configurar sus categorías "étnicas" en el mundo moderno. Así pues, no todas las distinciones por razón de nacionalidad son válidas. Para analizar su validez habrá que comprobar si constituyen discriminaciones directas o indirectas por razón del origen nacional, con todo el aparato de la técnica jurídica.

En este sentido, ciertamente la conexión entre los artículos 13 y 35 de la Constitución permite establecer distinciones entre nacionales y extranjeros en el acceso al empleo; pero estas distinciones no pueden ser arbitrarias ni esconder distinciones por razón del origen nacional. Hay juristas que, basándose en esta misma conexión, consideran que hay campo libre para la distinción entre distintos grupos de extranjeros. Esta distinción, en realidad es posible, pero sólo cuando es meramente el requisito jurídico de la nacionalidad el que se está tomando en consideración, como todos aquellos que dependen de la firma de tratados internacionales (por ejemplo, las distinciones entre comunitarios y extracomunitarios) y no se producen resultados desproporcionados respecto al fin pretendido.

En cambio, que la ley, o los empresarios hagan distinciones entre distintos grupos de extranjeros jugando a los estereotipos, sería discriminatorio. Contrario pues a los Derechos Humanos y por tanto quedaría fuera de la normativa de mínimos que hemos establecido para orientarnos en el mar de la interculturalidad.