ACONTECIMIENTOS: TRIBUNALES VS. REGLAMENTOS

Quien se asome a la historia de la regulación de extranjería en España, se encontrará, entre otras cosas, con una extraña batalla entre el legislador (parlamentario o reglamentario) y la jurisdicción. Las normas a menudo caminan "al filo de la navaja", bordeando, o directamente rebasando, los límites que imponen la Constitución, las leyes o el Derecho Comunitario.

Así, por ejemplo, la Ley de Extranjería de 1985 fue impugnada por el Defensor del Pueblo ante el Tribunal Constitucional, que e el año 1987 declaró inconstitucionales algunos de sus preceptos por vulnerar derechos fundamentales de los extranjeros. El Real Decreto 155/1996, resultó mucho más favorable a los intereses de los extranjeros que la ley que desarrollaba; de hecho, esta norma llegaba a ser directamente ilegal en algunos puntos, aunque no hubo ningún sujeto con interés legítimo dispuesto a impugnarla. La reforma del régimen de extranjería llevada a cabo por la LO 8/2000 fue también recurrida en parte al Tribunal Constitucional, que declaró inconstitucionales varios de sus preceptos en dos sentencias del año 2007. El reglamento de desarrollo de esta última ley, promulgado en el año 2001, fue recurrido ante el Tribunal Supremo por organizaciones del Tercer Sector y terminó siendo declarado ilegal en muchos de sus puntos; el legislador español resolvió el problema cambiando la ley en el año 2003 y dándole más manga ancha al ejecutivo. No terminaríamos nunca si nos pusiéramos a comentar todas las ocasiones en que los tribunales han tenido que desautorizar prácticas administrativas claramente ilegales.

La persistente llovizna de sentencias sonrojantes para los poderes públicos no parece que haya terminado. Muy recientemente, en una sentencia de 1-06-2010, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha anulado varios preceptos del Real Decreto 240/2007 que establece el régimen de los familiares de extranjeros comunitarios, estimando en su mayor parte el recurso planteado por la Federación Andalucía Acoge y la Asociación Pro Derechos Humanos de Andalucía. No puedo evitar mencionar que en esta ocasión he participado en la elaboracion del recurso, lo cual me pone bien gordito de orgullo, aunque sea más bien orgullo colectivo, porque mi contribución individual fue más bien modesta

Algún lector avisado se preguntará. ¿Ah, pero los extranjeros comunitarios tienen algún problema jurídico en este país? Me parece que los estudiosos tenemos una cierta tendencia a considerar automáticamente que el régimen comunitario no plantea ningún problema, de manera que nos centramos siempre en los extracomunitarios. Sin embargo, las personas que trabajan día a día en el campo de la inmigración no dejan de insistir en la enorme importancia que tiene el reglamento 240/2007 y, por tanto, esta sentencia del Tribunal Supremo que parece haber pasado desapercibida en la prensa.

Ciertamente, la aplicación del régimen comunitario no resulta demasiado problemática para las familias en las que todos sus miembros son nacionales comunitarios de origen (bueno, últimamente Sarkozy está innovador en este aspecto). Sin embargo, es habitual los "inmigrantes" adquieran en un momento dado la nacionalidad española o la de otro país de la Unión Europea. Nuestro Código Civil permite adquirir la nacionalidad en un plazo relativamente corto (2 años) a las personas que tienen determinados orígenes nacionales. En algunos países, como Italia, ha habido facilidad para que los descendientes de antiguos inmigrantes pudieran adquirir la nacionalidad italiana. Aunque en otros casos, la adquisición de la nacionalidad no es tan sencilla, sigue siendo accesible para los extranjeros extracomunitarios que llevan un tiempo asentados en un país de la Unión Europea. Por otra parte, es muy significativo el número de extranjeros extracomunitarios casados o "arrejuntados" con españoles o ciudadanos comunitarios. ¿Qué pasa cuando todas estas personas (extranjeros nacionalizados, cónyuges de comunitarios) quieren reagrupar a sus familiares, que son extranjeros extracomunitarios? Ahí es donde reside la importancia del Reglamento 240/2007.

Parece que el Gobierno español se dio cuenta de esta relevancia porque, cuando le tocaba adecentar el régimen jurídico de los familiares de comunitarios, optó por fórmulas notablemente restrictivas. Tanto es así que ignoraba los términos de la Directiva Comunitaria que se suponía que estaba transponiendo al ordenamiento Español.

Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en esta Sentencia, cuyos puntos esenciales son los siguientes:

-Por primera vez en España, el reglamento excluía a los españoles del régimen comunitario, reenviándolos a la legislación normal de extranjería. Así pues, si un español quería reagrupar a sus familiares extranjeros, tenía que acudir a la legislación que se aplica a los extranjeros extracomunitarios y no al régimen -mucho más ventajoso- del resto de los nacionales de la Unión Europea. La sentencia anula esta previsión, aunque se basa, a mi juicio, erróneamente, en la literalidad del texto de la Directiva. En mi opinión esta diferencia de trato es injustificada, pero no porque se oponga al Derecho Comunitario (al que no le importa que trates peor a un español que a un inglés, sino que se garantice la libre circulación de trabajadores), sino porque es contraria al principio de igualdad establecido en la Constitución. No parece que haya ningún motivo razonable para tratar peor a los españoles que a los nacionales de la Unión Europea, como ya explicamos en su momento.

-En segundo lugar, se excluía del régimen comunitario al cónyuge separado legalmente, a pesar de que la Directiva se referia a la disolución del vínculo matrimonial. La sentencia estima el recurso, considerando que la separación no debe entenderse comprendida en los términos de la Directiva, puesto que no se producen los efectos jurídicos del divorcio (la pareja puede reconciliarse sin tener que volverse a casar).

-En tercer lugar, aunque la Directiva incluía expresamente a las "parejas de hecho", el reglamento imponía una nueva condición. La inscripción tenía que ser en un registro que no permitiera duplicidad en el territorio de un Estado miembro. Este requisito destilaba un aroma de cierta hipocresía, porque resulta que precisamente en España -país que promulga el reglamento-, la regulación de las parejas de hecho es un completo caos autonómico-local, cuestión que no resulta imputable a los extranjeros afectados. De este modo, tendrían validez muchos registros extranjeros, pero no los españoles. El Tribunal Supremo volvió a dar la razón a los recurrentes en este punto. Cuestión distinta es que sea deseable que haya un mínimo de coordinación entre los distintos registros públicos de parejas de hecho que existen en nuestro país para evitar situaciones de fraude, pero para eso no es necesario incumplir la Directiva.

-En cuarto lugar, el texto de la Directiva concede a todos los familiares de comunitarios incluidos en su ámbito de aplicación el derecho a trabajar libremente en España en las mismas condiciones que los nacionales. Sin embargo, el Real Decreto de transposición restringía este derecho a los descendientes mayores de 21 años a cargo y a los descendientes a cargo. Sólo se les permitía tener "trabajitos" de poca monta, castigándoseles a mantenerse en situación de dependencia, a pesar de que el derecho establecido en la Directiva era incondicionado. Una vez más, el Tribunal Supremo ha anulado estas limitaciones ateniéndose al texto de la norma comunitaria.

-En quinto lugar, se nos da la razón también a los recurrentes respecto a otra disposición, relativa a la exigencia de visado, que ya había sido derogada mientras el asunto estaba pendiente en el Tribunal Supremo. No merece la pena extenderse, dado que el tema estaba ya resuelto cuando se ha dictado sentencia.

-En sexto lugar, la Directiva establecía que el fallecimiento del comunitario no perjudicaba a la residencia de los familiares que hubiera estado residiendo en España. En cambio, el Reglamento enviaba al extranjero al régimen general de extranjería a los seis meses del fallecimiento, exigiéndoles toda una serie de requisitos. Una vez más, el TS entiende que hay una extralimitación respecto al Derecho Comunitario.

-En séptimo lugar, se rechaza la impugnación que se hizo respecto a las garantías en caso de expulsión pero sí que se anula un inciso que permitía ejecutar las expulsiones inmediatamente cuando concurrieran razones justificadas, dado que la Directiva implica siempre un plazo para llevar a cabo las expulsiones.

-Por último, la Directiva establecía que los Estados miembros debían facilitar la entrada y residencia de otros miembros de la familia no incluidos en su ámbito de aplicación que convivieran, estuvieran a cargo o lo necesitaran por motivo de grave enfermedad.; el reglamento, sin embargo, restringe esta ayuda al segundo grado de parentesco. El Tribunal Supremo anula esta restricción porque considera que va más allá de los términos de la Directiva, que ya establecía requisitos de tipo objetivo (convivencia, dependencia económica, enfermedad).

En definitiva, esta sentencia es una buena noticia para los derechos de los extranjeros (ya era hora). Por otra parte, sigue confirmando, junto con otra sentencia de mayo de 2010 que se refiere a otra disposición de 2007, que nuestro sistema de ordenación de las migraciones se basa en una superposición de órdenes normativos., en beneficio o, normalmente, en perjuicio, de los extranjeros. La ley a veces se opone a la Constitución; los reglamentos a menudo vulneran las leyes; s leyes pueden vulnerar la Constitución, los reglamentos tienden a vulnerar las leyes o el derecho comunitario y la práctica administrativa tiende a bordear o rebasar el ordenamiento jurídico. Un caos. Y ya no puede decirse que estamos improvisando porque el cambio de los flujos migratorios ha venido muy rápido. Más bien hay que concluir que el caos forma parte del modelo.

LA NACIÓN DEL CARBONERO

Cuenta la leyenda que el Diablo quiso poner a prueba la fe de un carbonero preguntándole "¿En qué crees?" El carbonero contestó "en todo lo que cree la Iglesia"; el Diablo volvió a preguntar: "¿Y en qué cree la Iglesia?" Y el carbonero contestó "en lo mismo que creo yo", venciendo así la tentación de razonar sus creencias. Si abordamos a un nacionalista de cualquier pelaje y le preguntamos por la Nación es muy probable que nos encontremos con un espectáculo semejante; argumentos circulares sobre palabras vacías de contenido. Lo mismo puede pasar si le preguntamos a muchos juristas por la nacionalidad.

A estas alturas, habremos provocado ya el escándalo de los juristas positivistas. Si me permiten una definición peyorativa, el positivismo jurídico consiste en creer que el Derecho es sólo lo que aparenta ser. Para ello basta con disociar el Derecho y la realidad social, como si fueran dimensiones paralelas. Con este sencillo procedimiento, un positivista puede exclamar que la nacionalidad no tiene nada que ver con la Nación (esa oscura divinidad adorada por los nacionalistas). Diría tal vez que es simplemente una categoría jurídica abstracta, que designa la relación jurídica que existe entre un individuo y un Estado y que, desde el punto de vista del Derecho Público, genera una serie de derechos y obligaciones entre las partes y desde el punto de vista del Derecho Privado establece un estado civil que determina la ley personal aplicable.

Si no nos quedamos adormecidos por este discurso tan técnico y formal y queremos interpretar un rol diabólico, podemos preguntar entonces cuál es la diferencia cualitativa que permite distinguir entre nacionales y extranjeros. Porque, por mucho que definamos la "nacionalidad" como una relación que genera derechos y obligaciones entre el nacional y el Estado, está claro que los "extranjeros" también pueden tener derechos y obligaciones respecto al Estado; por otra parte, tampoco en Derecho Privado es siempre necesario el vínculo de la nacionalidad para determinar la ley aplicable (a veces se aplica la legislación del domicilio, por ejemplo). El modelo ideal en el que se sustentan las definiciones más formalistas de "nacionalidad" -que deriva, por supuesto, de la metafísica del nacionalismo como ideología política- supone que cada persona tiene relaciones jurídicas únicamente con un Estado. Esto nunca fue cierto, tampoco en la época de apogeo del nacionalismo, que fue también una era de globalización económica, sino que es una ficción ideológica reproducida por el Derecho, una de tantas otras ficciones.

Los civilistas Díez Picazo y Gullón no son tan formalistas. Reconocen que el concepto de "nacionalidad" tiene dos dimensiones (ellos se refieren a una "doble carga ideológica"). La primera de estas dimensiones es la definición formal (aparentemente vacía de contenido, añado yo) que ya hemos visto. La segunda alude a que "[...] existe o puede existir una realidad histórica, cultural y social llamada Nación, que constituye una auténtica comunidad nacional de carácter orgánico, en razón de la unidad de destino, de historia y de características culturales de sus componentes". Por su parte Mancini, el padre del Derecho Internacional Privado Italiano (y un señor liberal, para nada partidario de doctrinas supremacistas), pensaba que la región, la raza, la lengua, las costumbres, la historia, las leyes, las religiones determinaban la naturaleza de cada pueblo, creando "tal intimidad de relaciones materiales y morales, que por legítimo efecto nace entre ellos una comunidad de Derecho, de imposible existencia entre individuos de naciones distintas". Con estas premisasse creó Italia, sobre la base identitaria de una lengua que hablaba aproximadamente el 8% de su población (creo recordar), es decir, las élites políticas y económicas que habían leído la Divina Comedia y que se constituyeron en la Nación real.

Por supuesto, esta segunda dimensión del concepto jurídico de "nacionalidad" es la sustancia social que se esconde por debajo de la forma de la definición más técnica. Esta es la razón, claro está, de que tantas definiciones de "nacionalidad" sitúen al objeto definido en la propia definición. Es la fe circular del carbonero, que se remite únicamente a las relaciones, sin entrar en las sustancias: tengo una relación con mi nación y la nación es el conjunto de los que tienen una relación con ella. La referencia metafísica a una supuesta realidad extrajurídica, está implícita.

Ahora bien, esta sustancia social no se refiere directamente a una realidad precisa. Es un símbolo. Los símbolos son signos que se remiten a una realidad inexpresable, que conectan una expresión ideológica con las sensaciones informes de nuestras vísceras. No es fácil definir racionalmente qué es la Nación, de la misma manera que el carbonero no era muy capaz de definir sus creencias, bastándole con afirmar sus relaciones con la Iglesia. Estos símbolos son utilizados como un instrumento maleable por el poder, produciendo relaciones de explotación y exclusión. En el caso de la Nación, las más evidentes a primera vista son las de exclusión. A la hora de reclutar brazos para la revolución burguesa, la Nación parecía incluir a todo el mundo, pero a la hora de la verdad terminaba incorporando únicamente a la burguesía de propietarios blancos y de entre ellos, sólo a los varones.

Las exclusiones más evidentes derivan del "pecado original" de todos los nacionalismos, desde los más moderados a los más extremos: la pretensión de que la identidad (étnica) y el poder deben ser coincidentes. Esta identidad está inevitablemente construida desde el poder, lo que implica fingir que dentro de la Nación la gente es más o menos homogénea y muy distinta de la gente de otros sitios. Como esto no es cierto en ningún caso (y no sólo por la presencia de personas consideradas "extranjeras"), se impone la excusión de aquellos que se perciben como "diferentes", de manera más o menos intensa. En los casos más extremos se llega a los desplazamientos masivos, la reclusión y el genocidio (o el asesinato terrorista, por cierto). Muchas personas excluidas de algún modo del ideal de la Nación, pero contaminadas por su virus ideológico, terminan llegando a la conclusión de que la única manera de salvar su "identidad" y con ello su propia dignidad, es construir una Nación para ellos solos -étnica, por tanto- a imagen y semejanza del poder que los oprime: esto sucede con los separatistas de todas partes, con los judíos sionistas y a veces con los movimientos de liberación del poder colonial. Por supuesto, no es raro que este proceso implique nuevas exclusiones cuando los antiguos excluidos consiguen tener alguna que otra sartén por el mango. De modo implícito o explícito, de manera intensa o más diluida, en potencia o en acto, todas las formas de nacionalismo son, en último término, etnicistas y excluyentes. Las diferencias culturales existen pero nunca respetan el mapa de los poderosos ni legitiman soberanía alguna. La soberanía es una realidad de poder y la democracia consiste únicamente en que los destinatarios del poder puedan controlarlo de algún modo. Los obreros que lucharon por el sufragio universal, carboneros o no, venían del campo profundo y tenían por patria sus pequeños terruños, de modo que carecían, en principio, de identidad "nacional" alguna. Simplemente querían influir en aquello que los afectaba.

La categoría jurídica de la "nacionalidad" hereda algunas de las disfunciones de la ideología que lle da sustancia. En primer lugar, la Nación es "un dios celoso" (sólo admite una identidad primordial), así que, salvo en lo que respecta a algunos tratados internacionales, la gente sólo puede tener una nacionalidad, lo que provoca disfunciones jurídicas e identitarias. En segundo lugar, la nacionalidad puede convertirse en criterio de exclusión, en este caso, de la exclusión de algunos destinatarios del poder de la participación política en su control (eres un objeto del debate político y no un interlocutor si no votas y por tanto el poder puede zarandearte por donde quiera). En tercer lugar, la nacionalidad como vínculo formal permite hacer más creíbles las ficticias apelaciones a una identidad única y homogénea a través de razonamientos circulares. que hacen uso del formalismo de las categorías jurídicas. En cuarto lugar, la nacionalidad tiene una carga étnica inevitable, se construye en base a parámetros étnicos y se utiliza como criterio distintivo para determinar categorías étnicas objeto de discriminación. Así, a Declaración Universal de los Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales hablan de la discriminación en virtud del "origen nacional".

Cualquier jurista reconocería que un empresario no puede tener preferencias para contratar trabajadores por razón del origen nacional y que su decisión no se puede justificar a través la invocación, a modo de generalización, de elementos culturales, religiosos o étnicos; cada persona debe ser tratada individualmente y no en razón del rebaño al que (supuestamente) pertenece. Sin embargo, nadie parece escandalizarse de que los criterios para acceder la nacionalidad sean radicalmente distintos entre unas personas y otras en base a argumentos puramente culturales, religiosos o históricos, que aún así son dudosos. Por ejemplo, los que pertenecen a lo que antiguamente se denominaban "estirpe de la raza hispánica" (por ejemplo, latinoamericanos o judíos sefardíes) o los que provienen de Guinea Ecuatorial necesitan 2 años de residencia legal para acceder a la nacionalidad, mientras que un saharahoui o alguien que procedea de la parte de Marruecos que era anteriormente colonia española necesita 10 años. Claro, aquí se olvidan, no sé por qué, de las relaciones con algunas ex-colonias españolas. Pero ¿por qué ex-colonias? ¿Por qué hacer diferencias generales respecto a los chinos o respecto a los estadounidenses que no sean latinoamericanos? Porque se supone que un chino o un norteamericano tiene un grado menor de vinculación con "España". ¿Y cómo lo sabemos? Eso es sólo una generalización, que además se remite a un concepto vago y ambiguo, como es la Nación española. Pero es que a los individuos se les debe tratar por lo que son ellos mismos en lugar de aplicárseles generalizaciones étnicas. Seguimos sin tener claro qué es lo que define a los "nacionales", qué es lo que legitima las diferencias entre nacionales y extranjeros más allá de la pertenencia a una comunidad imaginaria.

Estarán pensando ustedes que, después de deconstruir la nacionalidad, es mi obligación proponer algo más constructivo. Trataré de ocuparme de ello en la próxima entrada.

UN NUEVO MARCO PARA LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS (II): PROPUESTA ALTERNATIVA

En la entrada anterior he tratado de mostrar que la famosa "clasificación tripartita" de los derechos de los extranjeros que en su momento estableció el Tribunal Constitucional y que ahora se repite como una letanía en artículos doctrinales y sentencias judiciales es una teoría aparentemente correcta, pero muy débil en términos teóricos. De hecho, ni siquiera es útil para comprender adecuadamente las propias sentencias del TC en las que se enuncia, puesto que en realidad el Tribunal no es coherente con sus propios principios (afortunadamente). Creo por tanto, que es preciso ir cambiando el marco teórico. No necesariamente para cuestionar las decisiones ya emitidas por el TC sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley de extranjería (el marco teórico tiene que ser coherente con las decisiones adoptadas), pero sí para que sea más fácil construir de manera consciente y reflexiva las decisiones futuras. Aunque mi capacidad es limitada, soy de la opinión de que quien critica algo tiene que proponer alternativas, así que aquí va mi intento, que no es un Bálsamo de Fierabrás, ni lo pretende, pero que quizás pueda indicar una dirección hacia la que mirar.

1.- Todos los derechos constitucionales son inherentes a la dignidad humana, en el contexto del mundo moderno; todos ellos, desde el derecho a la vida hasta el derecho a la seguridad social, están incluidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los tratados multilaterales en la materia y por tanto están reconocidos positivamente a nivel mundial. Algunos son intereses humanos universales, comunes a todos los lugares y épocas (por ejemplo, el derecho a la integridad física); otros son instrumentales y sólo tienen sentido en el mundo actual como garantía de estos otros bienes básicos (por ejemplo, la tutela judicial efectiva), pero todos ellos son necesarios para poder afirmar la dignidad humana en el contexto del mundo actual. Tal vez en el futuro haya que inventar otros derechos, pero, hoy por hoy, luchar por hacer realidad los contenidos de la Declaración es la mejor manera de afirmar el valor universal de la dignidad humana.

2.- Ningún derecho es ilimitado, así que todos los derechos constitucionales tienen límites. Los límites a los derechos constitucionales deben orientarse razonablemente a una finalidad constitucionalmente legítima (en último término, los derechos de una persona están limitados por los derechos de las demás personas) y los efectos no deben ser desproporcionados. Así pues, no pueden dividirse los derechos en tres compartimentos estancos donde se finge no valorar la intensidad del reconocimiento; lo importante no es situar a los derechos en estos grupos imaginarios, sino determinar cuáles son las condiciones de acceso y cuáles son los límites a su ejercicio.

3.- El nivel de reconocimiento de los derechos constitucionales en un ordenamiento dado supone un punto de equilibrio entre el ideal de la comunidad de iguales y las necesidades estructurales de configuración del poder (ya explicamos por aquí hace tiempo la tensión entre communitas y estructura como rasgo universal de las sociedades humanas). El poder se legitima o justifica en la garantía de una serie de bienes o derechos a los miembros de la comunidad y al mismo tiempo, por su propia naturaleza, condiciona o limita estos derechos hasta cierto punto. Cuando este equilibrio se rompe, desaparece también la legitimidad del poder. Como decía el tío Ben, "un gran poder conlleva una gran responsabilidad".

4.- El ideal de la comunidad de iguales es tendencialmente universal. En la medida en que se multiplican los contactos entre diferentes sociedades y se incrementa la interdependencia, se construyen ideologías (desde la Humanitas de los estoicos hasta la Declaración Universal de Derechos Humanos) que, partiendo del reconocimiento universal de la dignidad humana, postulan teóricamente la universalidad de la comunidad humana.

5.- Este cosmopolitismo contrasta con la inexistencia de la "Cosmópolis". En el mundo actual y en la práctica, el poder se aglutina fundamentalmente en el seno de los Estados-nación. Ciertamente, también hay otras formas de poder enmarcadas en el Estado y, por otra parte, se están configurando estructuras transnacionales al hilo de la expansión de los mercados, pero es evidente que todavía los Estados son la unidadpolítica básica.

6.- El espacio de poder y de responsabilidad de los Estados-nación es limitado. El poder que los Estados ejercen sobre las personas se justifica en la garantía de derechos para estas mismas personas. Un Estado cualquiera no tiene responsabilidad sobre todos los habitantes del planeta al mismo tiempo, dado que, en la práctica, no todas las personas están dentro del espacio de influencia del poder estatal. Así, por ejemplo, "todos los seres humanos" tenemos derecho a la Seguridad Social; pero eso no quiere decir que cualquier Estado tenga la responsabilidad de garantizar ese derecho para cualquier habitante del planeta.

7.- Un Estado es una estructura de poder que pretende tener el monopolio de la violencia en un determinado territorio (y lo consigue hacer creíble hasta cierto punto). Los Estados-nación modernos se configuran para construir, mantener, vigilar y reproducir los mercados "nacionales" en los que se basa la subsistencia de los integrantes de las sociedades "de mercado". Por otra parte, la legitimación de los Estados más desarrollados, exige, de un lado, que el poder ejercido sea relativamente controlado por los ciudadanos (a través de los mecanismos de la democracia liberal), de otro lado, que se establezcan una serie de derechos sociales que corrijan las disfunciones sociales producidas por la centralidad del mercado para la subsistencia y el bienestar. Así pues, las personas se conectan con el poder estatal que los gobierna básicamente a través de cuatro dimensiones de poder y responsabilidad del Estado: a) el territorio, b) el mercado y su regulación, c) el régimen de Bienestar y d) el control del poder político. Las dos primeras son esferas de influencia (poder) y las dos segundas son exigencias de legitimación del poder ejercido (responsabilidad).

8.- Las personas que a priori están totalmente fuera de las cuatro dimensiones del Estado normalmente se vinculan a él cuando acceden en cierto grado a alguna de estas cuatro dimensiones. De manera más excepcional, es el propio Estado el que sale de su campo de influencia para acceder al espacio de personas no vinculadas a él.,adquiriendo responsabilidades. Así, por ejemplo, un Estado que invade el territorio de otro debe respetar los derechos humanos de sus habitantes; también los Estados, por su propia iniciativa pueden tener relaciones comerciales, de cooperación o contractuales con otros Estados o con individuos que en principio no tienen vínculos con ellos.

9.- El acceso a estas cuatro dimensiones del poder estatal no es necesariamente homogéneo ni discreto. En primer lugar, puede accederse a algunas dimensiones pero no a otras; por ejemplo, una persona puede participar en un mercado nacional sin acceder al territorio donde ese mercado se localiza materialmente o, al contrario (puede entrar en el territorio sin incorporarse necesariamente a algunos mercados, como el de trabajo). En segundo lugar, dentro de cada dimensión, esta inserción no necesariamente es completa, sino que puede ser limitada; así, por ejemplo, el disfrute de determinados derechos sociales puede depender del transcurso de un determinado tiempo en el territorio, o, por otra parte, pueden reconocerse a un turista determinadas garantías frente al poder (como el habeas corpus), pero no el control de los gobernantes a través de la participación en elecciones; la integración en el territorio o en el mercado puede ser también parcial o temporal. El grado de acceso puede aumentar conforme aumenta el vínculo con el Estado. Cuanto mayor sea el grado de incorporación a estas cuatro dimensiones, mayor será la integración sustancial de los extranjeros.

10.- La incorporación completa a las cuatro dimensiones del poder estatal se identifica con la "ciudadanía plena", que en nuestro contexto actual coincide con la categoría de la "nacionalidad". Entre el estatuto jurídico de la persona que no tiene ningún vínculo con el Estado y el ciudadano pleno hay una infinidad de matices y de situaciones jurídicas que no pueden reflejarse adecuadamente con la dicotomía nacional/extranjero (que asume implícitamente que los "extranjeros" son siempre ajenos a la sociedad.

11.- Los Estados tienen capacidad para regular razonablemente el proceso de incorporación de personas extranjeras a las cuatro dimensiones de su poder. Esta regulación es lo que se conoce como "Derecho de Extranjería".

12.- Cuando los condicionamientos del Derecho de Extranjería afectan a los derechos humanos, estos límites deben ser razonables, adecuados y proporcionados. Así es como debe leerse la llamada al legislador del artículo 13 de la Constitución para que regule el contenido de los derechos constitucionales de los extranjeros. De ningún modo cabe excluir a los extranjeros de modo arbitrario o discriminatorio de ninguno de los derechos reconocidos en la Constitución. Las restricciones al acceso al espacio de poder del Estado tienen que basarse en los valores constitucionales, es decir, en la garantía de los derechos de las personas que ya están total o parcialmente vinculadas al Estado, que tiene una especial responsabilidad con ellos. Por otra parte, no pueden causar un daño excesivo a los derechos de los extranjeros (que están ya reconocidos en la Declaración Universal, aunque necesitan de un Estado que sea responsable de ellos). Lo esencial es ponderar el bien protegido con la restricción y el daño causado por ella.

Lo que importa no es la pertenencia del derecho a uno u otro grupo, aunque la naturaleza del derecho puede afectar a la relación de proporcionalidad si el daño es significativo; no es determinante que la Constitución se refiera a los "españoles" en algunos derechos, aunque ello puede ser un argumento en la relación de proporcionalidad.

El desequilibrio entre las dimensiones de poder y las dimensiones de responsabilidad del Estado (una incorporación al Estado sin integración en éste) provoca una crisis de legitimación del poder que perjudica la cohesión social. En los casos más extremos (pero no siempre), esto podría implicar la inconstitucionalidad de la norma.

Aunque el texto me ha salido muy largo, todavía quedan algunos interrogantes ¿cómo afecta esto a la nacionalidad? ¿es coherente con la exclusión de derechos políticos a los extranjeros en el art. 13 de la Constitución? Trataré de abordarlos más adelante.

UN NUEVO MARCO PARA LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS (II): EN OCASIONES VEO MUERTOS

Estábamos hablando de la famosa teoría "tripartita" de los derechos de los extranjeros que en su momento construyó el Tribunal Constitucional y ahora se repite como un lugar común indiscutible en todas las sentencias judiciales y en los artículos de la doctrina científica: 1) derechos inherentes a la dignidad humana que disfrutan "por igual" españoles y extranjeros; 2) derechos que no pertenecen de ningún modo a los extranjeros y 3) derechos que pertenecen a los extranjeros en la medida en que sean reconocidos por los tratados y las leyes. Decía que, con independencia de la opinión que tengamos sobre las soluciones concretas aportadas por el Tribunal, este esquema teórico es muy débil y no se ha aplicado nunca de manera mínimamente coherente. Esta clasificación sirve para crear una apariencia de motivación a las decisiones casuísticas con las que el tribunal trata de buscar un punto de equilibrio entre el ideal de la comunidad de iguales y los requerimientos de la estructura social. Y luego se repite una y otra vez por pura inercia. Pero no ha ayudado realmente a conformar estas decisiones. Por supuesto, no estoy afirmando que los magistrados propaguen esta ilusión de modo consciente. Los juristas estamos entrenados para construir eficazmente mundos ilusorios disociados de la realidad práctica y lo hacemos sin pestañear y de modo espontáneo si es necesario. La clasificación tripartita está muerta, pero no lo sabe. Trataré de argumentar a continuación todo esto.

Por un momento vamos a olvidarnos del bloque 2), que se refiere únicamente a derechos de participación política, materia que merece un tratamiento específico en este blog, pero donde la Constitución, en principio, es bastante clara. Los problemas graves de la distinción se plantean en la diferencia entre 1) y 3) y son básicamente dos: de un lado, se confunde la titularidad de los derechos con la igualdad de trato (fingiendo que en el primer grupo no puede admitirse ninguna gradación y que en el tercero es válida cualquier arbitrariedad del legislador); de otro lado, no se establece ni el más mínimo parámetro orientativo para situar un derecho en en el primer grupo o en el tercero, lo que queda totalmente al arbitrio del Tribunal. Ambos defectos teóricos impiden enfocar la contemplación del problema jurídico a resolver y, unidos, producen un resultado incoherente.

¿Qué derechos constitucionales son inherentes a la dignidad humana? Pues, como está bastante claro en la doctrina constitucionalista y reconoce expresamente el Tribunal Constitucional, TODOS los derechos constitucionales derivan de la dignidad humana. En este contexto, cuando el Tribunal quiere situar determinados derechos en el primer grupo utiliza como argumento su inclusión en la Declaración Universal de los Derechos Humanos; sin embargo, cuando quiere situarlos en el tercer grupo (como sucede con el derecho al trabajo, la asistencia sanitaria y otros derechos de protección social), olvida mencionar que también están incluidos en dicha Declaración, a la que no se hace la más mínima referencia. Así pues, la inclusión en la Declaración no es un argumento válido para determinar el grado de protección, sino que simplemente es una cortina de humo que permite justificar una cosa cuando resulta conveniente y que se olvida cuando no lo es.

En la primera sentencia en la que el TC estableció la clasificación tripartita, puso una serie de ejemplos de los que podríamos deducir unos parámetros más coherentes. Los derechos inherentes a la dignidad humana coincidirían con una serie de intereses humanos universales, comunes a todos los lugares, épocas y contextos culturales y hasta cierto punto independientes de la estructura de cada sociedad. Así, por ejemplo, en términos generales "todo el mundo" tiene un cierto interés en que se respete su vida, su integridad física o su libertad ideológica. Sin embargo, no puede decirse que los cazadores-recolectores de las sociedades prehistóricas hayan tenido particular interés en las "vacaciones pagadas", las prestaciones de seguridad social o el juez ordinario predeterminado por la ley, derechos que sólo tienen sentido en determinadas sociedades y que, en último término, operan como instrumentos de aquellos otros intereses más básicos y más inmediatamente unidos al ser humano sin la mediación de la sociedad.

Aunque éste hubiera sido un criterio de distinción más o menos sólido en abstracto, habría resultado completamente inoperante en su conexión con la realidad práctica. De un lado, porque también estos intereses básicos, al convertirse en "derechos" exigibles, implican toda una serie de limitaciones (ningún derecho es ilimitado) y éstas podrían tener que ver con la condición de extranjero; de otro lado, porque el ser humano no puede concebirse al margen de la mediación de la sociedad en la que vive, de manera que, en el mundo real, los intereses más básicos carecen de sentido sin los derechos instrumentales que los garantizan.

Un ejemplo de lo primero. Pocos derechos son más inmediatos o básicos que la libertad ambulatoria, el interés que tenemos de ir por donde nos da la gana. Sin embargo, las estructuras de poder estatales impiden la circulación libre de personas a través de las "fronteras" y, si alguien accede ilegítimamente al territorio, puede ser "detenido" y encerrado por un tiempo determinado hasta que -idealmente- se le "expulsa" materialmente del territorio. Hoy por hoy, estos límites parecen exigencias "irrenunciables", necesarias por razones estructurales y por ello, el TC las admite, con algún que otro baile argumental. Así que cuando el TC dice que los derechos del primer grupo "deben otorgarse por igual a españoles y extranjeros" no está diciendo exactamente la verdad.

Un ejemplo de lo segundo. Pocos derechos son más instrumentales y dependientes de la configuración social que la "tutela judicial efectiva"; en otras sociedades puede haber equivalentes funcionales, pero, como tal, la tutela judicial efectiva sólo puede predicarse de sociedades en las que existe algún tipo de poder judicial. Pero si no se reconoce la tutela judicial efectiva, entonces, en términos generales no existe ningún otro "derecho", incluyendo los que supuestamente eran inherentes a la dignidad humana, dado que no pueden ejercerse. Otro ejemplo: supongamos que, en el contexto de una sociedad capitalista un legislador prohibiera radicalmente a todos los extranjeros el derecho al trabajo, la libertad de empresa, el acceso a las prestaciones de seguridad social y a la asistencia sanitaria. ¿De qué modo iban a subsistir entonces? ¿Cómo se garantizaría su derecho a la vida y a la integridad física, supuestamente inherentes a la dignidad humana? Ponemos aquí el caso extremo para dar a entender que, efectivamente, el margen de maniobra del legislador con los derechos situados -sin exponer ningún motivo- en el "tercer grupo", no puede ser absoluto. Así pues, el TC ha tenido que reconocer que pertenecen al primer grupo un puñado de derechos que en realidad no se corresponden estrictamente con intereses humanos básicos: educación, tutela judicial efectiva, asistencia jurídica gratuíta, asociación...

Una vez se constata, por tanto, la inutilidad de este criterio de distinción, el TC se aferra veces a la lectura literal de la Constitución para examinar si el artículo se refiere a los "españoles" o si, por el contrario, habla de "todos" o utiliza alguna expresión impersonal. Esta puede ser una pista más clara, aunque no parece concluyente; así, el derecho de circulación se predica literalmente de los españoles, pero en la jurisprudencia se considera inherente a la dignidad humana de los extranjeros siempre que estén autorizados a residir en España (nótese el matiz, cuando se había fingido que los derechos del primer grupo no admitían matices); o, aunque el derecho de igualdad se refiere a los españoles, se considera que la prohibición de discriminación afecta también a los extranjeros, como no podía ser menos. No queda nada claro cuál es la relación de esta interpretación literal con la clasificación tripartita, porque, a veces se utiliza como argumento para incluir un derecho entre los inherentes a la dignidad humana (junto con el argumento, ya criticado como tal, de la inclusión en la Declaración Universal de Derechos Humanos y otros tratados multilaterales). Otras veces, sin embargo, se concede la titularidad del derecho, pero se prefiere no mencionar siquiera la dignidad humana: así sucede con los derechos de sindicación y huelga. ¿El derecho de asociación es inherente a la dignidad humana pero el de sindicación no? ¿por qué?

Por otra parte, aunque la clasificación tripartita implicaba de manera explícita que en los derechos inherentes a la dignidad humana no había matizaciones para los extranjeros, esta doctrina se modifica. Ya hemos visto las peculiaridades en materia de libertad ambulatoria. Pero también se considera que admiten matizaciones los derechos de reunión, manifestación, y asociación (que se vinculan a la dignidad humana) y sindicación (que no parece vincularse). En cambio, no admiten matizaciones el derecho a la tutela judicial efectiva, la educación o la huelga. No se establecen cuáles son los parámetros por los que se decide que unos derechos admiten matizaciones y otros no. El caos del aparato teórico utilizado ha llegado a sus últimas consecuencias con la sentencia 236/2007, en la que se declaran algunos preceptos de la Ley de Extranjería "inconstitucionales, pero no nulos" en un singular ejercicio de trapecismo cuya única finalidad aparente era indicar que en algunos derechos el legislador podía introducir matizaciones para los extranjeros, pero provocando una enorme contradicción, felizmente superada por la última reforma legislativa. En cualquier caso, no se sabe muy bien por qué la sindicación necesitaba tales matizaciones y la huelga no.

La única tónica que podríamos deducir vagamente de lo que el Tribunal Constitucional hace, que no de lo que dice, es que los derechos fundamentales de la zona de máxima protección son siempre inherentes a la dignidad humana, mientras que los derechos y libertades de la zona de menor protección o los principios rectores de la política social y económica están en el tercer grupo. ¿La educación como prestación es más importante que la sanidad como prestación? Pero esto sigue sin resolver los problemas reales ¿cuáles son las matizaciones posibles en el primer grupo? ¿Tiene el legislador plena libertad para hacer lo que quiera con los derechos de los extranjeros del tercer grupo? A la segunda pregunta hay que responder que no. Es evidente que una ley racista que negara radicalmente a los extranjeros el derecho a la propiedad, el derecho al trabajo o el derecho a toda protección social sería inconstitucional. De hecho, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado contrario al Convenio Europeo de Derechos Humanos una medida mucho más light: la exigencia de nacionalidad austríaca para disfrutar del adelanto de una prestación contributiva para un ciudadano turco que había residido y trabajado legalmente en Austria.

Así pues, hay que tirar a la basura la clasificación tripartita de los derechos, absolutamente inoperante, que no resuelve ningún problema y que impide ver las cosas apropiadamente para resolver los problemas que pudieran plantearse. Eso no implica que haya que tirar a la basura el contenido de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ésta es, a grandes rasgos, adecuada en sus soluciones, que siempre han sido afortunadamente infieles a los términos de su propia clasificación. Simplemente, hay que ponerse unas nuevas gafas teóricas para contemplar el asunto de los derechos constitucionales de los extranjeros. Para entender las resoluciones del pasado y para construir las resoluciones del futuro. Intentaré proponer algo más constructivo, por tanto, en la próxima entrada.

UN NUEVO MARCO PARA LOS DERECHOS DE LOS "EXTRANJEROS" (I)

El principio del cuento ya lo he contado por aquí otras veces. En el año 1978, cuando se promulgó la Constitución, a nadie se le ocurría que este país de emigrantes iba a tener millones de nacionales extranjeros residiendo en el territorio del Estado con vocación de permanencia (sin contar con los extranjeros "nacionalizados"). Tampoco había llegado la nueva ola de globalización de los 90, ni se había profundizado teóricamente en el transnacionalismo, ni se había ampliado la noción de ciudadanía. En aquel momento, se contaba únicamente con las categorías clásicas del nacionalismo decimonónico, según las cuales el conjunto de los habitantes del territorio sometido al poder del Estado -real o reivindicado- constituía una Nación. Esto tenía un reflejo inmediato en la categoría jurídica de la "nacionalidad", vínculo entre el sujeto y el Estado al que pertenece que despliega efectos de derecho público y privado. En el siglo XIX no había barreras jurídicas en los países industrializados para el paso de las personas de un país a otro, pero, en la práctica, el interés estaba en la unificación de regiones dispersas para construir una "nación" donde no la había. En las naciones construidas sobre los viejos Estados tributarios ,la apropiación de la fuerza de trabajo "extranjera" se llevaba a cabo básicamente a través de la dominación colonial; en cambio, en los Estados relativamente jóvenes construidos sobre la migración europea, particularmente, en Estados Unidos, el énfasis estaba en la "asimilación" de los migrantes a las condiciones impuestas por los grupos étnicos dominantes para construir la nación.

Así pues, las categorías sociales y jurídicas no daban para muchos matices los miembros de la sociedad eran "nacionales" y los "extranjeros" se contemplaban como sujetos que sólo interaccionaban con el poder del Estado de modo marginal accesorio u ocasional. En este esquema básico, no caben medias tintas: o eres "nacional", o no lo eres y si no lo eres, entonces se supone que te relacionas básicamente con un Estado distinto.

Aunque en 1978 estas categorías se habían quedado ya viejas, eran las únicas que estaban en el imaginario colectivo a disposición del constituyente español. Ciertamente, la ideología nacionalista y la vieja categoría de la nacionalidad seguían y siguen teniendo un peso muy importante en otros países de Europa del norte, pero estos países habían tenido ocasión de ir asimilando en su ordenamiento jurídico una tradición migratoria que se remontaba al fin de la II Guerra Mundial con los trabajadores procedentes de las antiguas colonias o de la Europa Mediterránea. En 1978, los españoles estaban preocupados por los emigrantes, no por los inmigrantes. Hay que apuntar que para nosotros, un "extranjero" es alguien que no tiene la "nacionalidad" española, mientras que un "inmigrante" es alguien que se desplaza desde otro país con la intención de trabajar y residir en España. Me imagino que aquel momento a nadie se le ocurría que la relación de los "extranjeros" con el Estado español o con la sociedad española fuera a trascender de manera significativa el contacto ocasional, marginal, esporádico o excepcional. El "extranjero" no era propiamente un "miembro de la sociedad", sino más bien ese turista que venía en verano a buscar sol y playa y que escandalizaba a la vieja guardia con sus costumbres liberales, tal vez algún excéntrico señor de negocios que venía temporalmente por razones de trabajo para luego volverse a su país o, como mucho, el típico artista bohemio europeo al más puro estilo Robert Graves, que al fin y al cabo lo que quería era vivir su vida jipi tranquila, a su aire y encontrar inspiración en ese qué sé yo que yo que sé que tiene la piel de toro para los guiris. ¿Quién iba a pensar que este país prácticamente subdesarrollado en aquella época fuera a tener un mercado de trabajo que ejerciera una atracción tan poderosa sobre los extranjeros?

En este contexto, el artículo 13 de la Constitución se limita a decir que los extranjeros tendrán los derechos constitucionales que digan los tratados y las leyes y "punto pelota". Bueno, eso y que como regla general no pueden votar en las elecciones ni presentarse como candidatos. Una primera lectura de este artículo nos podría llevar a pensar que la concesión de derechos constitucionales a los "extranjeros" es una cuestión puramente arbitraria, que las leyes y los tratados tienen un margen ilimitado para determinar el elenco de derechos de quienes no tienen la nacionalidad española. Por otra parte, tanta es la despreocupación de la Constitución Española por la cuestión de la nacionalidad (en aquel momento su determinación no parecía una cuestión particularmente problemática), que, al contrario de lo que hacen otras constituciones, no establece la más mínima definición o regulación de esta institución; de este modo, también en una primera lectura podría parecer que las leyes son libres para establecer quiénes son españoles y quiénes no lo son. El resultado de la combinación de estas dos lecturas apresuradas es, por supuesto, absurdo, dado que bastaría con que el legislador definiera la nacionalidad a su arbitrio para restringir o eliminar los derechos constitucionales (lo que no es tan extraño a la práctica real de la construcción de la "nación", históricamente representada por los varones blancos y propietarios). ¿Y si se dice que sólo son españoles los que desciendan de cuatro generaciones de nacidos en España o que los son sólo los de piel blanca? Pues en ese caso nos encontraríamos con definiciones discriminatorias de nacionalidad; pero esa calificación como discriminatoria no tiene ningún efecto si hemos entendido que la prohibición de discriminación sólo afecta a los españoles, salvo que la ley diga otra cosa: "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión, o por cualquier otra condición o circunstancia personal o social". O, por ejemplo, podría llegarse a la extraña conclusión de que las extranjeras pueden ser discriminadas por razón de sexo en España si la ley no lo impide expresamente.

La primera lectura era, por tanto, inapropiada desde el principio. Además, aunque nadie se lo podía esperar, lo cierto es que, lentamente, España sí estaba empezando a atraer extranjeros "inmigrantes". Esta contradicción tuvo que ser abordada por el Tribunal Constitucional en fechas muy tempranas. En sus sentencias establece la famosa clasificación tripartita de los derechos constitucionales, que ha llegado hasta nuestros días gracias a la clásica inercia jurisprudencial: existen derechos inherentes a la dignidad humana que pertenecen por igual a españoles y extranjeros, derechos que en ningún caso se pueden conceder a los extranjeros (exclusivamente se refiere al sufragio en los términos previstos en el art. 23 CE) y derechos que podrán corresponder o no a los extranjeros en los términos previstos en los tratados y en las leyes.

Si analizamos esta jurisprudencia desde un punto de vista más sociológico que jurídico, podemos llegar a la conclusión de que la doctrina del TC cumple en este caso, dos funciones. En primer lugar, afronta la contradicción anteriormente señalada: aunque el legislador español tiene el cometido de definir la nacionalidad y de desarrollar el contenido de los derechos de los "extranjeros", esta tarea tiene límites, por cuanto algunos de los derechos constitucionales "son inherentes a la dignidad humana". En segundo lugar, aporta soluciones (aparentes) a la contradicción que existe en este caso entre el "ideal" y las "exigencias estructurales"; aunque desde una valoración universal de la dignidad humana podríamos soñar en un mundo de iguales, sin fronteras ni diferenciaciones jurídicas de base nacional en el ejercicio de los derechos, existen presiones estructurales del sistema social que impiden la realización absoluta de esta utopía; de este modo, cuando el TC considera que un derecho es muy importante y es asumible por la sociedad, determinará que inherente a la dignidad humana, mientras que si se encuentra un derecho que considera menos imprescindible cuya limitación es exigida por las necesidades sociales, establecerá que no lo es y que su concesión a los extranjeros dependerá de la decisión del legislador.

Desde esta perspectiva, la clasificación es muy inteligente, en la medida en que cumple apropiadamente estas funciones sociales. Sin embargo, desde un punto de vista teórico es una clasificación muy débil. Por este motivo, es imposible aplicarla coherentemente y el TC no lo ha hecho nunca. Si miramos con atención, descubrimos enseguida que esta clasificación nunca ha servido verdaderamente para estructurar, articular o configurar la decisión casuística del Tribunal. En este contexto, ha servido más bien (seguro que inconscientemente) como una cortina de humo que proporciona una apariencia de motivación a la decisión que se toma en cada caso. Debido a la inercia jurisprudencial y a la funcionalidad social de esta cortina de humo, la clasificación tripartita de derechos se repite una y otra vez en las sentencias, pero en realidad no se aplica. Afortunadamente, porque, debido a su debilidad teórica, no permite construir soluciones apropiadas. Trataré de demostrar estos extremos en la siguiente entrada.

LA MEJOR DEFENSA ES UN BUEN ATAQUE

Cambiamos de año e inevitablemente, en medio de los excesos pantagruélicos, vuelven a aparecer los buenos propósitos ¿retomar un blog temático cubierto de pereza? Y uno se pregunta, así de pronto, si es que tenemos buenos propósitos en el campo de las migraciones. Si tenemos ideas que compartir y llevar a la práctica. Todo el que intenta participar -siquiera modestamente- en el proceso continuo por el que la sociedad se va transformado a si misma, tiene que detenerse de vez en cuando para buscar espacios de análisis y reflexión si quiere que su intervención sea realmente efectiva. De lo contrario, el día a día nos devora y nos encontramos realizando una serie de actividades mecánicas cuyo sentido no descubrimos o esquivando los golpes de la vida cotidiana sin saber muy bien de dónde vienen.

Nos acaban de colar una nueva reforma de la Ley de Extranjería y, la verdad, creo que a pesar de los goles, hemos hecho una buena defensa, en la medida de nuestras posibilidades. No sólo se han criticado determinados aspectos de la reforma, lo que en sí ya está muy bien. También hemos planteado nuevas cuestiones, que surgían de los problemas aplicativos concretos que nos habíamos ido encontrando y que pretendíamos que se resolviesen al hilo de las modificaciones legislativas. No obstante, todas estas interesantes ideas se han dibujado sobre un modelo general de gestión de las migraciones que nunca tenemos tiempo de poner en duda o de cuestionar seriamente.

¿Y cuál es ese modelo? A mi juicio, a estas alturas de la película ya está claro que el modelo es que no hay ningún modelo legal. Durante estos años en los que un número muy importante de extranjeros se ha ido asentando en España, la ley de extranjería y la normativa reglamentaria de desarrollo se han modificado continua e incesantemente; algunos de sus preceptos han sido declarados inconstitucionales o ilegales; la práctica administrativa ha sido errática, incoherente, sumamente variable y dependiente de la coyuntura del momento y del lugar. La sensación que todo esto nos produce es de caos y de movimiento perpetuo. Cuando empecé a estudiar estos temas, atribuí esta indefinición a la velocidad con la que nuestro país se había transformado de emisor de emigrantes en receptor de inmigrantes. Al contrario que otros países desarrollados, que tienen un modelo más claro y sólido, España "no sabía todavía lo que quería". En pleno año 2010, esta excusa ya no parece creíble. Ahora creo que podemos atisbar el esquema general que ha permanecido estable en el fondo del aparente movimiento caótico ("si queremos que todo siga como está, es preciso que todo cambie").

Desde una perspectiva estructural, las migraciones hacia España no son un fenómeno causado por decisiones individuales de acuerdo con el esquema liberal clásico, sino un proceso global de movilización de la fuerza de trabajo (no puedo detenerme ahora en argumentar este punto). El esquema general por el que se produce esta movilización de la fuerza de trabajo puede ya percibirse con cierta claridad y no tiene nada que ver con el planteamiento idealizado que poéticamente expresan nuestras leyes y discursos públicos. Tampoco puedo detenerme hoy en este tema, pero, a modo de síntesis podría decirse que el modelo real se sustenta sobre la inaplicación de las normas y que, insertas en este sistema, las propias normas dejan de ser "inocentes" y terminan por volverse funcionales para su propio incumplimiento. En este contexto, los poderes públicos no tienen apenas ningún control de lo que sucede en la práctica y las sucesivas reformas de la legislación de extranjería se mantienen sobre tres objetivos básicos: a) tratar de influir indirectamente en un proceso que no pueden controlar (así, tratar de influir en el mercado de trabajo a través de la reagrupación), b) lanzar mensajes simbólicos al electorado (siempre compuesto de españoles) y c) tratar de poner parches para afrontar las consecuencias sociales más desastrosas del proceso real. Las disfunciones sociales y económicas de este modelo son muy grandes, de modo que merece la pena preguntarse en qué medida podemos ir transformando esta manera de hacer las cosas.

A primera vista, podría plantearse que la coyuntura económica actual es muy poco apropiada para reflexionar sobre los eventuales nuevos métodos de reclutamiento de la fuerza de trabajo extranjera. Nada más lejos de la realidad. Aunque parece que por fin hemos cobrado conciencia plena de que el modelo de crecimiento económico español es "pan para hoy y hambre para mañana", no parece posible que este modelo cambie sustancialmente a medio plazo, por más que los esfuerzos en este sentido sean necesarios. Así pues, cuando vuelva a remitir la crisis, es muy probable que nuestro mercado de trabajo vuelva a ejercer una poderosa atracción sobre la fuerza de trabajo extranjera. Si para entonces no hemos pensado en como canalizar esa fuerza atractiva de un modo apropiado y humano, volveremos a encontrarnos otra vez con el mismo problema. Así que las "vacas flacas" son un buen momento para trazar planes o estrategias de futuro Otro tema importante -sin duda el que será el "tema estrella" en el futuro- es el de la integración de la fuerza de trabajo atraída en términos segregados (la "gestión de la diversidad de origen").

Para diseñar estas estrategias, no hay que tener miedo a las utopías. Como dijo Carl Shurz, "Los ideales son como las estrellas. No puedes tocarlas con las manos, pero, como el marinero en el desierto océano de las aguas, puedes escogerlas como guía y, siguiéndolas, alcanzar tu destino". Soñar es gratis y los sueños de hoy son la semilla de las realidades del mañana. Eso sí, las utopías nunca se realizan del modo exacto en el que se habían imaginado; más bien impulsan la transformación de la sociedad hacia un punto que planteará nuevos problemas y necesitará de nuevos proyectos. En todo caso, es bueno que nuestra mente sea abierta, que nuestra imaginación no tenga límites y que no demos nada de nada por supuesto o inamovible, porque el mundo puede cambiar más allá de las orejeras del momento (así, por ejemplo, Aristóteles pensaba que el sometimiento de las mujeres y la esclavitud eran instituciones de derecho natural que no podían ni debían cambiarse).

Pero quedarse sólo en las utopías es manifiestamente insuficiente. Cuando vivimos en las ideas y no en la realidad, éstas se convierten en "ideología" en el mal sentido de la palabra, esto es, en mundos imaginarios o reinos celestiales sobre los que proyectamos nuestras ansiedades para que el mundo real siga en el mismo estado que nos torturaba. Los que pretenden ser fieles a la pureza de los ideales preconcebidos terminan por no hacer nada útil para la gente real, es la misma pureza del anacoreta que rechaza el mundo (hoy diríamos, "el sistema") y finge vivir en un mundo imaginario en el que no se mancha con el barro del Demonio que es la vida real En cambio, quien vive en el mundo y participa de él, comprometido en su transformación, inevitablemente se pringa y se mancha con sus "imperfecciones". Porque la realidad no está en los ideales que nos guían, sino en el mundo mismo. En el campo de las migraciones, como en otros campos, existe una realidad estructural que provoca, por sí misma, un cierto daño a la dignidad humana; en este contexto, cualquier propuesta realista que se haga será imperfecta y podrá ser criticada por los apóstoles hieráticos de la utopía. Sin embargo, si no llevamos a cabo acciones imperfectas y contaminadas de imperfección, jamás podremos seguir el camino marcado por la estrella de nuestros ideales.

Para poder incidir sobre la realidad social tenemos que ser lo suficientemente humildes como para admitir su complejidad. Nos encontramos ante un sistema muy complejo, en el que ninguno de los actores tiene un control total sobre la situación. Hay personas, grupos y redes más poderosos e influyentes que otros, por supuesto, pero no hay ninguna Conspiración judeo-masónica que marque certeramente los pasos de la historia. Y si ni siquiera los más poderosos tienen un control total del asunto, qué puede decirse de los débiles. Así pues, nuestra particular persecución de la estrella no puede ser ningún plan quinquenal infalible, condenado al fracaso. Edgar Morin, filósofo de la complejidad, distingue entre plan y estrategia. Un plan es un futuro trazado de modo inamovible, que se cumple o no se cumple; en cambio, una estrategia es un esquema mucho más flexible, que tiene en cuenta los movimientos de los demás actores y se sitúa en un contexto concreto algo así como las indicaciones que da el entrenador de fútbol a su equipo. "El ser humano es protagonista de la historia, pero no lo es en unas condiciones por él elegidas, sino en otras que le fueron legadas por el pasado". Estamos en un momento privilegiado para pensar estrategias nuevas de integración de un proceso a veces brutal y descarnado de movilización de la fuerza de trabajo.

Participar muy muy modestamente en el diseño de estas estrategias podría ser el principal propósito de año nuevo de este blog, que no está muerto, por más que le guste pegarse unas buenas siestas. Eso sí, para eso puede que tenga que volver un poco atrás en el análisis de la situación presente. Tal vez a mí no se me vayan a ocurrir buenas propuestas de futuro pero tengo la esperanza de que lo que escribo, o las críticas que se hagan a lo que escribo puedan inspirar a otras personas más imaginativas.

Eso sí, de momento en las próximas entradas voy a introducirme en una materia que es accesoria al problema principal, aunque quizás pueda servir de algo. Se trata de la propuesta de un planteamiento teórico nuevo para contemplar los derechos de los migrantes. Estoy trabajando últimamente en ello, pero intentaré redactarlo aquí en un lenguaje menos técnico. Hasta entonces, feliz año a los pacientes lectores que siguen rebuscando en este blog después de meses de inactividad.

LA ENÉSIMA REFORMA (III): "REAGRUPAR AL ABUELO"

En teoría, la regulación de la reagrupación familiar tiene poco que ver con la regulación de las migraciones laborales. La conexión sería en todo caso indirecta: se trataría de una medida "social", es decir, una corrección de las brutales consecuencias de la tendencia inherente a nuestro sistema económico de convertir a los seres humanos en fuerza de trabajo bruta y despersonalizada. Un modo de reafirmar la humanidad de la "fuerza de trabajo movilizada", es decir, una forma de "personalización de las relaciones laborales". Puesto que los mirantes movilizados no son materias primas, sino persona, tienen un entorno social y, generalmente, una familia.

Los procesos de movilización internacional de la fuerza de trabajo resultan de por sí muy agresivos con las familias de los migrantes, pero este efecto se amplifica con las restricciones de los Estados receptores, especialmente en casos como el español, en los que el flujo se destina en gran parte a la economía sumergida en situación de irregularidad. En este contexto, la reagrupación aparece en muchos casos como uno de los objetivos vitales máximos de los migrantes, es decir la normalización de una situación percibida como patológica. En la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, la reagrupación se vincula de algún modo a la dignidad humana a través del derecho fundamental a la "intimidad familiar" y a ello responde la ubicación de los derechos de reagrupación en la Ley de Extranjería española. Esta conexión ha sido desmentida recientemente por el Tribunal Constitucional, pero, al margen de estos argumentos, no cabe duda de que el art. 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce esta conexión entre la vida familiar y la dignidad humana.

Aunque la lógica de la reagrupación, por lo tanto, se vincula más al reconocimiento de derechos que a la gestión de los flujos migratorios, las conexiones ocultas son mayores de lo que parecen. Esto resulta particularmente en Francia, país con una regulación de gestión de flujos aproximadamente tan restrictiva como la española; las "necesidades" de mano de obra se han canalizado en Francia a través de la institución de la reagrupación familiar, que en este país permite trabajar inmediatamente al familiar reagrupado. En España este uso desviado de la instituciónn no es tan patente, porque el modo real de reclutamiento ha pasado más bien por el "visado de turista" y el largo periodo de irregularidad. Aún así, posiblemente ha sido más importante el cauce de la reagrupación como vía de acceso -indirecto- al mercado de trabajo español que la vía "oficial" del visado de trabajo.

En este contexto, cuando llegan las "vacas flacas" de la crisis económica es posible que los poderes públicos establezcan mayores restricciones a la reagrupación familiar, aunque, en sentido estricto, el nivel de reconocimiento de la dignidad humana no debería estar sometido a los vaivenes de la coyuntura económica, operaría aquí este uso desviado. Puesto que en el modelo migratorio español los poderes públicos no pueden controlar efectivamente el flujo de trabajadores, que opera convenientemente fuera de la vía oficial, convenientemente ineficaz, se trataría de influir indirectamente en el acceso al mercado a través de la restricción de derechos personales como la reagrupación. Esto es lo que sucede con el anteproyecto de reforma de la Ley de Extranjería en relación con la reagrupación de ascendientes.

El régimen vigente es ya bastante restrictivo [art. 17.1 d) LOEX]. Los migrantes podrán reagrupar a sus ascendientes cuando estén "a su cargo" Y "existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España". Esto último es un concepto jurídico indeterminado muy apropiado para conceder una discrecionalidad muy alta a la Administración, en un modelo migratorio caracterizado por los continuos y arbitrarios vaivenes (en el tiempo y en el espacio) de los criterios decisorios. Podríamos entender que "existen razones", por ejempo, cuando el ascendiente tuviera una enfermedad o dolencia significativa y requieiera cuidados directos que no se pueden ofrecen en el país de origen. Debe observarse que los requisitos son acumulativos, de manera que, incluso en los casos más sangrantes, habría de denegarse la reagrupación si el ascendiente tiene una fuente propia o ajena de ingresos. Hubiera sido mejor que los requisitos fueran alternativos. En cualquier caso, transcurrido un año de residencia legal, el familiar reagrupado podrá solicitar el cambio a una situación de residencia y trabajo.

En el anteproyecto de reforma se establecen dos restricciones adicionales. Una es de enorme importancia desde una perspectiva cuantitativa y otra es mucho menos importante en estos términos, pero resulta más grave desde una óptica jurídica por ser, a mi juicio, inconstitucional.

En primer lugar, sólo podrán solicitar la reagrupación de ascendientes los extranjeros que tengan el estatuto de residente de larga duración. Para ello es preciso contar con cinco años de residencia legal en España (debe tenerse en cuenta que en la trayectoria real, antes de esos cinco años suele haber un período de más de tres años en situación irregular). Así pues, salvo que obtengan antes la nacionalidad española, la reagrupación de ascendientes sólo podrá tener lugar cuando hayan pasado muchos años. Es evidente cómo se pretende establecer en este caso una restricción de enorme importancia.

En segundo lugar, a los requisitos anteriores se pretende añadir un tercer elemento a golpe de crisis: sólo se podrá reagrupar a los ascendientes mayores de 65 años. Salta a la vista que este requisito es completamente arbitrario y que introduce una restricción injustificada. Aunque el ascendiente estuviera a cargo del solicitante y concurrieran razones que justificaran la reagrupación (por ejemplo, una grave enfermedad), la solicitud sería denegada por el mero hecho de tener 64 o 63 años, por ejemplo. No hay ninguna razón objetiva que justifique esta diferencia de trato legal. La misteriosa coincidencia de la cifra de 65 con la edad voluntaria de jubilación en el ordenamiento español parece apuntar a que el motivo es restringir el acceso de los extranjeros al mercado de trabajo español. Como si un trabajador de origen extranjero, con cierta edad, que tiene que esperar un año para empezar a solicitar una autorización de trabajo y que, en último término, tiene que ser autorizado para trabajar en un largo procedimiento administrativo, supusiese una "amenaza" real para el empleo de los "españoles". Al margen de lo espurio de estos argumentos, debe hacerse constar que la edad de 65 años no incapacita para el trabajo asalariado y que, reuniendo los requisitos legales, cualquier trabajador extranjero de más de 65 años podría incorporarse al trabajo si algún empleador estuviera dispuesto a contratarlo.Por consiguiente, la medida es contraria el principio de igualdad en el contenido de la ley y posiblemente constituye, además, una discriminación por razón de edad.

LA ENÉSIMA REFORMA (II) LA HEREJÍA DEL SAMARITANO

La vida no siempre se parece a los cuentos donde todos terminan comiendo perdices; a veces los sacerdotes y levitas ahorcan al "buen samaritano" imputándole un delito de peligro abstracto: el buen samaritano, con su "ingenua" y visceral solidaridad nacida del puro corazón, contribuye, según Los Que Cumplen la Ley a que la gente siga recorriendo caminos peligrosos, plagados de ladrones.

Todo esto "viene a cuento", claro está, de la redacción del art. 53.2 c) de la Ley de Extranjería, en la propuesta del Anteproyecto del Gobierno, que castiga como una infracción grave , sancionando con una multa de entre 501 y 10.000 €) la siguiente conducta:

"Promover la permanencia irregular en España de un extranjero. Se considerará que se promueve la permanencia irregular cuando el extranjero dependa económicamente del infractor y se prolongue la estancia autorizada más allá del período legalmente previsto. En la propuesta de sanción por esta infracción se tendrán especialmente en cuenta todas las circunstancias personales y familiares".

O sea que aquellos que de un modo u otro sostengan económicamente al pariente, al vecino, al amigo, o de cualquier modo al "prójimo" apaleado en el camino se unen de algún modo en la infracción con los bandidos del camino. El abrazo de la solidaridad y la vileza en el purgatorio de la ilegalidad administrativa.

Tales son los prodigios que puede obrar el poder del Estado encarnado en la Ley, artificio mágico capaz de elevar a máxima sagrada cualquier"barbaridad" que se nos ocurra sin que el legislador se despeine; en pleno siglo XVI decía Montaigne que, si bien podríamos considerar a los Otros de aquella época como "bárbaros" a la luz de la razón, "nosotros los superamos en todo tipo de barbarie". Algo de eso puede estar pasando. De un modo u otro, el deber de hospitalidad está reconocido en todas las sociedades humanas; enfermo y débil en nuestro mundo de individuos -y esto tiene poco remedio- sólo faltaba "ponerle la puntilla" y condenarlo expresamente. Si los viejos dioses, desde Osiris a Yahvé juzgaban y condenaban a los que no daban pan al hambriento, agua al sediento, vestido al desnudo y cobijo al forastero, el nuevo dios Estado pone multas por exceso de misericordia en la autopista de Samaría. Al menos nos queda el "consuelo" de que, si alguien atiende a las necesidades básicas de un pariente cercano o de una persona que esté en una situación verdaderamente lamentable, tal vez la Administración, en su infinita y discreccional sabiduría, opte por acercarse a los 501 € en lugar de a los 10.000 en la imposición de la implacable sanción que castiga en todo caso la herejía del samaritano.

Para llegar a este despropósito, hay que pasar antes por otro, mucho más importante para nuestra estructura social y por tanto más difícil de eliminar a medio plazo: la consideración del extranjero en situación irregular como "infractor". Este otro despropósito parece, desgraciadamente un rasgo estructural de nuestro mundo; esto quiere decir que es a grandes rasgos "necesario" en un mundo con fronteras y control de los flujos migratorios (si bien podemos soñar mundos distintos, no puede eliminarse este rasgo si los demás se mantienen). Pero aún así, aunque tengamos que considerar al extranjero en situación irregular como un infractor, es necesario que al mismo tiempo mantengamos una visión más amplia del problema, que no se reduce a los aspectos jurídico-formales o a la moralina individualista.

Unos pocos de estos migrantes (como sucede con muchos subsaharianos) vienen arrastrados por la desesperación, al hilo de mecanismos más cercanos a la exclusión social que a la explotación laboral. En todo caso, la mayoría de los migrantes en situación irregular, desde un punto de vista estructural, vienen arrastrados por pautas globales de movilización de la fuerza de trabajo para su uso como factor productivo por parte de las empresas asentadas en España, de la misma manera que la Revolución Industrial arrastró grandes masas de población del campo a la ciudad que la hicieron posible, aunque luego existieran decisiones individuales o familiares. En España en concreto, la economía sumergida tiene un peso enorme en el conjunto de la economía, retroalimentando el crecimiento de la economía formal. Así pues, el mercado de trabajo irregular ha "llamado" y movilizado a cientos de miles de trabajadores extranjeros para puestos de trabajo en la economía informal, permitiendo así la subsistencia del modelo y generando abundancia para los autóctonos a costa de la explotación de la mano de obra extranjera. Los extranjeros no se ponen en situación irregular porque les guste infringir la ley, sino porque a grandes rasgos no hay un modelo real de reclutamiento en condiciones de legalidad; creo haber argumentado suficientemente en otros sitios que el modelo oficial de gestión de los flujos migratorios no es el que se aplica en la práctica y que la legislación es funcional a su propio incumplimiento, sea por una decisión consciente, sea por un mero ajuste automático de los elementos del sistema. El modo real de incorporación de los migrantes al mercado de trabajo español pasa necesariamente por varios años de trabajo en la economía sumergida (en el mejor de los casos), de la misma manera que para entrar en una empresa uno sabe que el modo real es un contrato temporal, haya o no causa. Cuando la economía se contrae en una de las recurrentes crisis del capitalismo, la fuerza de trabajo movilizada se convierte en fuerza de trabajo sobrante. Los explotados se convierten en excluidos, o bien aumentan las tasas de explotación. En definitiva, considerarlos únicamente como "infractores" es una especie de broma hipócrita si olvidamos que son también los carniceros de utopía que hacen el "trabajo sucio" de la máquina económica que nos da de comer.

Cuando se supone automáticamente que quien ayuda económicamente a estos excluidos está fomentando sistemáticamente la inmigración irregular, olvidando el "efecto llamada" del mercado de trabajo irregular o el "efecto salida" de la situación de determinados países se termina deformando la realidad, reduciéndola a una mera decisión individual. La unión de estos dos efectos es la causa principal de las migraciones internacionales Norte-Sur y de su conformación irregular en determinados países; son estos los factores sobre los que hay que incidir si se quiere un modelo distinto. Aunque es cierto que los proyectos migratorios tienden a articularse en torno a redes sociales y familiares, atacar a estas redes no va a afectar significativamente a la decisión de partir del país de origen y mucho menos, a la de permanecer en el país de llegada (lo que frecuentemente es impracticable). Muy al contrario, atacar estas redes podría afectar gravemente a la integración social y a la dignidad vital de muchas personas en una situación extremadamente precaria, fracturando así la cohesión social. De hecho, es posible que la atención a estas redes y la influencia sobre ellas sea un elemento clave para ir construyendo un modelo migratorio más ordenado, menos basado en la irregularidad, con más integración y con más derechos, aunque ese tema habrá que dejarlo para otro día.

Aunque suene exagerado, creo que el efecto real de la medida -no considerada de manera aislada, sino unida al resto del paquete legislativo- es un efecto simbólico, expresivo: mostrarnos a los españoles, es decir, a los votantes quienes son los "culpables" de las "vacas flacas": aquellos con cuya sangre se alimentó a las "vacas gordas" y quienes los ayudan. Eso sí, en este caso concreto, los excesos de su contenido y, sobre todo, su inutilidad práctica me hacen ser optimista sobre su posible eliminación en el texto del Anteproyecto. Eso sí, para que esta infracción no llegue al BOE es preciso que la denunciemos con firmeza. Es lo que estoy tratando de hacer aquí y lo que, de manera organizada, está haciendo otra gente en otros sitios.

Nota: me advierte gentilmente José Luis López Bulla de que la entrada aparecía cortada cuando se veía con Internet Explorer. Espero que haya quedado resuelto el problema.

LA ENÉSIMA REFORMA DE LA LEY DE EXTRANJERÍA (I) DERECHO Y DERECHOS

Quería empezar a hablar en este blog de la enésima reforma de la Ley de Extranjería emprendida recientemente por el Gobierno. Para no aburrir al personal menos jurídico, no voy a hacer una serie continuada, sino que procuraré ir alternando con otras cosas. Había decidido esperar un poco antes de empezar, porque me habían invitado a asistir a la Jornada "Extranjería, derecho y derechos", organizada por el Defensor del Pueblo Andaluz, la Universidad Internacional de Andalucía y la Fundación Sevilla Acoge. Estas jornadas se han concebido como un espacio de encuentro y de debate para juristas especializados de algún modo en el Derecho de Extranjería, con objeto de reflexionar conjuntamente sobre esta reforma. Así pues, me parecía interesante comenzar la serie tratando de sintetizar, en la medida de los posible, las discusiones de esta jornada, aún a riesgo de retrasarme un poco.

El trabajo se dividió en tres mesas: "Régimen laboral", "Residencia no lucrativa", c y "Régimen sancionador", coordinadas por Francisco Dorado Nogueras, Elena Arce Jiménez y José Luis Rodríguez Candela respectivamente. Como pueden imaginar, yo me incorporé a la mesa laboral y, no teniendo el don de la multilocación, sólo puedo hablarles de lo que hablamos en ella.

La mayor parte de la mesa -con algunas excepciones- estaba compuesta por abogados de ONG's especializados en materia de Extranjería. Para mí siempre es un privilegio poder participar en este tipo de foros, primero, por el indudable dominio del Derecho que tienen sus integrantes , que siempre me permite aprender cosas nuevas; segundo y mucho más importante, por su contacto continuo con la práctica, es decir, con los problemas reales de las personas de carne y hueso. En efecto, para aquellos que creemos que el Derecho es ante todo práctica humana y que la investigación en este campo tiene que ser útil para la vida de la gente es fundamental respirar de vez en cuando el aire de la realidad práctica para no quedar atrapados en las platónicas paredes de la torre de marfil del Derecho abstracto.

El debate fue muy animado y participativo, pero es difícil sintetizar aquí algunas conclusiones de esa mesa; la pretensión de la organización no era tanto extraer conclusiones concretas como el intercambio de información, de experiencias y de valoración en sí mismo. Eso puede ser muy rico, pero también un poco caótico. Había en todo caso una línea general muy clara, aunque no se refería concretamente a la reforma, sino a una condición permanente: la conciencia generalizada de la profunda inseguridad jurídica que existe en la materia migratoria, mucho más intensa que la que se pueda sufrir en otros sectores del ordenamiento. En la práctica, las decisiones de la autoridad administrativa en materias fundamentales para la vida de las personas se basan en criterios totalmente ajenos a la norma escrita y publicada oficialmente; en el mejor de los casos, dependen de Instrucciones no siempre conformes a la legalidad, en la mayoría de los casos, del criterio de las distintas Subdelegaciones del Gobierno, variable en distintas provincias y según coyunturas concretas o cambios en las personas, casi totalmente impredecibles, o, al menos inestables. A mi juicio, esto es un rasgo estructural de nuestro modelo migratorio; los cambios normativos permanentes y los bandazos espectaculares de los criterios admnistrativos no implican que no haya modelo, sino precisamente que el modelo consiste en esto, resultando funcional para determinadas formas de ejercicio del poder. "Si queremos que todo siga como está, es preciso que todo cambie".

La lectura de los aspectos laborales de la reforma propuesta fue, en general, bastante negativa. Quizás lo que más nos preocupó es la nueva posibilidad de que el reglamento exija la consideración de la situación nacional de empleo en las autorizaciones por circunstancias excepcionales, en realidad una forma de cerrar la válvula de escape -el arraigo- de un sistema ineficiente cuando al Gobierno le interese, aún a riesgo de que la olla termine estallando. Por otra parte, uno de los elementos que pueden terminar por cerrar definitivamente la aplicación del Régimen General -entre otros- es la aplicación de las tasas a las solicitudes en lugar de a las concesiones de la autorización; asimismo, se siguen añadiendo nuevos conceptos jurídicos indeterminados que pueden seguir dando juego a una aplicación demasiado arbitraria. También criticamos las restricciones geográficas y funcionales de la autorización para trabajar por cuenta propia, que parecen oponerse a toda lógica empresarial y perjudicar la viabilidad de los proyectos. En otro orden de cosas, en lo que refiere a los derechos de Seguridad Social de los extranjeros en situación irregular, no sólo se mantiene la ambigüedad de la regulación actual ("prestaciones básicas"), sino que construye una redacción más restrictiva, que niega definitivamente la prestación por desempleo -en la línea de la jurisprudencia reciente del TS- y apunta sutilmente hacia la definitiva exclusión de las contingencias comunes, que actualmente pende de un hilo.

Había, ciertamente, algunos aspectos positivos, aunque la lectura era invariablemente ambivalente, quizás porque ya estamos acostumbrados a todo tipo de cosas. El silencio administrativo positivo de un mes en la petición de cambio del ámbito de la autorización es una buena cosa, aunque no tenemos precisamente una buena experiencia con los actos presuntos. La mayor vinculación del empresario respecto de su ofrecimiento de emploe es, aparentemente un dato positivo y así lo recoge, por ejemplo, la valoración que ha planteado el sindicato CCOO; no obstante, puede tener doble filo, en la medida en que se convierte en un obstáculo más para que los empleadores ofrezcan empleos a extranjeros en la economía formal, terminando por rematar al Régimen General, siempre más especial que las causas excepcionales; nuestra preocupación real no es tanto la eventual responsabilidad del empresario que deja al trabajador en la estacada -que es lo que prevé la ley- como la posibilidad de regularizar la situación del trabajador extranjero si se encuentra otro empleador dispuesto a contratar. En todo caso, nos dio por discutir bastante sobre los efectos laborales de una retirada del empresario una vez pactado el contrato pero antes del inicio de la prestación de trabajo y no nos conseguimos poner de acuerdo. Mi opinión, muy firme hasta que no me encuentre algo muy claro en contra, la ruptura del contrato de trabajo en este caso implicaría responsabilidad contractual y no sólo administrativa; el contrato de trabajo es consensual y la excepcionalidad continua que sufrimos en el régimen jurídico de los extranjeros no permite eliminar este rasgo.

La Jornada terminó con una conferencia de Javier de Lucas, que como ustedes saben, es un académico que ha escrito mucho sobre migraciones, Catedrático de Filosofía del Derecho, y actualmente presidente de CEAR. Su discurso partía de una pregunta ¿por qué reformar la Ley de Extranjería? Creo que su respuesta se sustentó sobre dos grandes líneas: una definición de lo que el Derecho ES y una noción de lo que DEBE SER, dentro de lo que es. Me alegró coincidir con el profesor de Lucas en la concepción del Derecho como práctica que organiza y transforma las relaciones humanas (y que por tanto, todos los ciudadanos somos operadores jurídicos que intervenimos en la creación del Derecho) y donde se articulan los intereses y las relaciones de poder. En el plano del deber ser, en cambio, defendía una noción de "derechos de la persona" independiente de la coyuntura socioeconómica, que no trate a los seres humanos como instrumentos. Ambas afirmaciones están en cierta tensión, porque la primera parece muy realista y materialista, pero la segunda parece introducir un elemento de idealización; la contradicción es, creo, sólo aparente, porque detrás de la noción de "derechos de la persona" está el propio ser humano como valor y como fin en sí mismo; como dice la máxima evangélica, el sábado (la ley, pero también la economía), está hecha para la persona y no al contrario. La conclusión estaba clara: la razón para cambiar la ley de extranjería debe ser la lucha continua por la realización práctica de los derechos de los extranjeros y no la coyuntura económica. Aunque el Anteproyecto del Gobierno tenga un sentido bien distinto, tenemos la oportunidad de seguir construyendo el Derecho en ese sentido, como operadores juridicos y organizaciones sociales. Moraleja: la batalla no está perdida.

MIGRACIONES Y DEBATE PÚBLICO

Como ya les anunciaba, en la segunda mitad de julio estuve dirigiendo un curso de verano sobre "Migraciones y eficacia de la regulación del mercado de trabajo". Me ha parecido una experiencia muy interesante, que me convence aún más de lo necesario que es abrir -o seguir abriendo- en la Universidad espacios para el debate, para el pensamiento crítico -es decir, propio- y para la reflexión sobre la propia sociedad (que no para el "lavado de cerebro" o el mero "mitin" partidista). En los planes de estudio gastamos tanto tiempo y esfuerzo en describir el Derecho, como es natural, que nos quedamos sin espacio para pensar sobre él. En la vida cotidiana huimos de cualquier reflexión que nos distraiga de los hábitos de consumo en torno a los cuales intentamos construir identidades no alienadas. El debate "político" tiende a ser desgraciadamente una discusión exclusivamente partidista en el que predefinimos nuestra opinión conforme a nuestras adscripciones tribales y emociones básicas sin preocuparnos mucho por analizar la realidad previamente con cierto rigor. A menudo sustituimos los problemas ciudadanos por proyecciones imaginarias en terrenos alucinatorios donde puede llevarse a cabo la batalla de las emociones sin que se cuestione en lo más mínimo la verdadera gestión de las élites políticas. Por ejemplo, últimamente ha aparecido y desaparecido una curiosa polémica sobre si es preciso o no paralizar las contrataciones "en origen" (supongo que no quieren decir "ilegalmente"). Habrá que hablar de ello si la cosa sigue pero antes no nos viene mal preguntarnos si realmente existen contrataciones en origen que paralizar o mantener en términos significativos para el mercado de trabajo español. A ver si va a resultar que la movilización de la fuerza de trabajo extranjera no se produce "mayormente" a través de las contrataciones en origen y que entonces estamos discutiendo sobre el sexo de los ángeles.

Por eso es importante que haya espacios para un debate serio sobre los problemas reales; y es bueno que estos espacios se planteen -aunque no exclusivamente- en el entorno académico, donde se supone que tendríamos que tener instrumentos adecuados para un análisis de la realidad social de cierto rigor. Me parece que este curso ha sido un pequeño y modesto espacio para reflexionar sobre la cuestión de las migraciones y creo que los alumnos lo acogieron bastante bien. Ciertamente, como ellos mismos reconocían, el conocimiento previo que tenían del tema era casi nulo; curiosamente, se habla tanto de "inmigración" en los medios de comunicación que hemos terminado por no enterarnos de nada. La participación y el interés mostrado por los alumnos fueron sorprendentemente buenos en comparación con lo que desgraciadamente estamos acostumbrados en este tipo de eventos en España; ciertamente, algunos participantes con buenos conocimientos previos dinamizaron mucho el debate, pero no asumieron ni mucho menos todo el protagonismo y creo que sirvieron de catalizadores para generar un ambiente distendido en el que se podía hablar tranquilamente y con franqueza.

Seguro que no hubo ningún milagro cognitivo pero creo que al menos la gente volvió a casa habiéndose detenido un momento para pensar sobre las migraciones. Y lo que yo les pedía para la evaluación era que simplemente me pusieran en un papel esa reflexión, con alguna pregunta para enfocarla. Terminado el curso, cuando me puse a leer detenidamente sus trabajos me encontré con que eran un documento fantástico para investigar acerca del discurso que se respira en la calle sobre las migraciones. De todas maneras, como no les había dicho nada a los alumnos, no he querido analizar sistemáticamente su discurso, pero no me resisto a señalar algunas conclusiones generales que me han quedado, habiendo esperado un poco para que me diera tiempo a olvidar las redacciones concretas; las cuento aquí, sin ánimo de criticar en lo más mínimo a los alumnos, cuyas opiniones agradezco enormemente.

En casi todos los escritos se palpa una tensión que ya salió en los debates: el conflicto entre la experiencia básica -pero no por ello incondicionada o indeterminada- de la solidaridad humana sin límites y las "exigencias" de una estructura general que a menudo es, en sí misma, violenta. O lo que aquí hemos llamado otras veces la dialéctica entre communitas y estructura. Cualquier solución real que propongamos parece chocar en alguna medida con nuestro sentido de justicia y, aún así, tenemos que atrevernos a buscar soluciones reales y realistas, que son las que finalmente le sirven de algo a la gente.

Por otra parte, aunque en toda la programación y presentación del curso yo había hecho un esfuerzo por descentrar la cuestión de los mundos imaginarios de las "luchas entre culturas" para situarnos en las condiciones de vida material y en el entramado de relaciones sociales reales, muchas redacciones derivaban irremisiblemente hacia los conocidos planteamientos de la "convivencia intercultural". Esto era esperable, pero, en cambio, me llamó especialmente la atención el énfasis que se hacía en un gran número de redacciones, quizás incluso la mayoría, en el control de los antecedentes penales de los migrantes, cuestión que en el curso no habíamos tratado en lo más mínimo. Aunque seguramente muchos alumnos no lo sabían, este control no es una propuesta innovadora suya, sino que ya se está realizando, de modo que los extranjeros con antecedentes no pueden acceder legalmente al "mercado de trabajo español"; en este momento histórico este control de los antecedentes es indiscutible y aparentemente irrenunciable. No voy a insistir en ello, pero la verdad es que en términos teóricos y abstractos sí que puede ser objeto de cuestionamiento, aunque quizás no estemos en condiciones de darnos cuenta; ¿y si a los españoles se les pidieran los antecedentes penales para trabajar y se les denegara el empleo de tenerlos? ¿no sería un acto de discriminación hacia los ex-convictos? Por supuesto, que el control de los antecedentes hoy nos parezca algo irrenunciable tiene su explicación: la extendida visión del inmigrante como un peligro antisocial, visión que en la práctica es inmune a la autocensura de lo "políticamente correcto" (que siempre ha servido para bien poco o directamente, para nada).

Yo creo que estos énfasis se relacionan también con la procedencia social de los alumnos. Mientras el lumpenproletariado, los despojos abandonados de nuestro sistema social libran las batallas ¿raciales? sin sentido de quienes no tienen nada que ganar ni que perder, los estratos más bajos de la clase obrera se preocupan por la competencia laboral de los migrantes. Y de la clase media-baja para arriba nuestros miedos se centran más bien en la inseguridad ciudadana y en las diferencias culturales ostensibles y menos folkclóricas. Al menos hasta que nos pegue del todo la fantasmal y ominosa crisis cuyo advenimiento en plenitud parece que estamos esperando con ansiedad e inseguridad. Pero, por otro lado, se advertía también la posibilidad de integrar intereses: no es una cuestión, decían, de derechos o intereses de los migrantes, sino de derechos e intereses de los trabajadores, cuestión que a todos nos afecta, porque nuestros problemas no son tan distintos como nos creemos y muy a menudo son, sencillamente los mismos.

Quedémonos entonces con el sabor de boca que nos da la convicción de que esa visión integradora y no segregada de la realidad que me traían algunos alumnos es posible y de que aporta algo importante. Tal vez esta certeza nos dé las energías para este "nuevo curso migratorio" en el que los tiempos se nos avecinan bastante "interesantes".