ACONTECIMIENTOS: LA FLEXIBILIZACIÓN DE LA CAUSA DE DESPIDO

Como explicaba en la entrada anterior, la clave de esta reforma laboral es la flexibilización del despido. Lo demás son adornos, aunque en algunos casos estos adornos revistan una cierta importancia. Ahora bien, creo que el cambio normativo más importante es uno que nos ha llegado por sopresa en la versión (¿definitiva?) del Real Decreto Ley por el que la reforma laboral se instrumenta. Me refiero a la regulación de las causas empresariales del despido en el nuevo artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, que parece haber cambiado significativamente en el último momento respecto a los borradores anteriores. Creo que la prensa se ha liado demasiado con la definición de las "causas económicas", que son un simple vestigio poco operante del pasado que nos puede despistar bastante. Lo importante es la definición de las "causas técnicas, organizativas y productivas", ahí es donde está el tomate. Es indiferente cuál sea la definicion de la "situacion economica negativa" si de todas maneras el empresario puede llevar a cabo los despidos, aunque esta situación no exista (esto tiene algunos matices, pero no vamos a entrar en ellos).

Como es sabido, el Estatuto de los Trabajadores permite al empresario modificar o extinguir el contrato de trabajo sin contar con el consentimiento de los trabajadores, en base al interés de la empresa. Esto no quiere decir que pueda llevar a cabo estas vicisitudes cuando le apetezca, dado que el ordenamiento le exige que exista causa suficiente. Inicialmente, la definición de la causa era muy estricta, de manera que la empresa se tenía que estar verdaderamente hundiendo para que el empresario pudiera alterar o extinguir unilateralmente los contratos. Pero las sucesivas reformas laborales (en concreto, las de 1994 y 1997) fueron flexibilizando esta rigidez inicial.

Por distintas razones, la redacción de los preceptos legales que se ocupaban de este tema era bastante farragosa y complicada. En este contexto, había muchas interpretaciones diferentes por parte de los jueces y de la doctrina académica y ciertamente, los empresarios se desenvolvían en un plano de incertidumbre. Ahora bien, creo que con una lectura detenida podia desentrañarse de estas normas un esquema bastante claro, coherente y lógico. La causa era una relación de adecuación entre la medida empresarial y la superación de una determinada situacion de ineficacia o ineficiencia de la empresa. Si las alteraciones del contrato o los despidos estaban razonablemente orientados a superar esta situación, habían de ser considerados procedentes. Cuanto más grave fuera la situación de ineficiencia de la empresa, más cosas permitía la ley al empresario, siguiendo tres escalones: 1) si la eficacia de la empresa era "mejorable", podían llevarse a cabo traslados y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. 2) Si la empresa atravesaba "dificultades" o había una "situacion económica negativa", podían llevarse a cabo, además de lo anterior, algunos despidos (o suspensiones, si estas dificultades eran coyunturales. 3) Si la propia existencia de la empresa se veía amenazada, podían llevarse a cabo, además de lo anterior, despidos colectivos, es decir, un número importante de despidos en relacion con la plantilla de la empresa. 4) Si la empresa era inviable, se podía despedir a toda la plantilla.

Pues bien, la reforma laboral del año 2010 no se limita a clarificar la descripción de la causa incorporando la jurisprudencia, sino que dinamita definitivamente este esquema, permitiendo al empresario llevar a cabo despidos colectivos simplemente para "mejorar la situacion de la empresa", además de para prevenir situaciones futuras. Es decir, sitúa el punto 3) directamente en 1). Y veremos qué pasa con el punto 4). Las consecuencias de este cambio son muy importantes:

a) El empresario podrá despedir a cualquier número de trabajadores -salvo, seguramente, a la totalidad de la plantilla- si justifica que con ello obtiene beneficios. En el caso de los despidos colectivos, el expediente de regulación de empleo podrá limitar este efecto, pero, en último término, si no hay acuerdo en la negociación, la Administración se supone que debería resolver aplicando la causa legalmente prevista.

b) Esto elimina toda incertidumbre de los empresarios respecto a la procedencia de las causas empresariales, salvo que su decisión sea irracional en términos económicos. Así se da "carta blanca" a cualquier sustitución de empleo por tecnología, a cualquier proceso de externalización del empleo (despido de los trabajadores para subcontratar la actividad) y seguramente a procesos de deslocalización de centros de producción a nivel interno, comunitario e internacional.

c) El hecho de que la alteración más importante (los despidos colectivos) se pueda llevar a cabo en el nivel más bajo de gravedad de la situación (que la empresa gane algo con la reestructuración), provoca un importante efecto de arrastre sobre las demás vicisitudes. Por supuesto, podrán llevarse a cabo despidos individuales. También modificaciones sustanciales, traslados, suspensiones, reducciones de jornada (reguladas de manera nueva) y descuelgues salariales (también con una nueva regulación más clara). Aunque la exposición de motivos señala retóricamente que se facilita la flexibilidad interna para evitar los despidos, lo que hace es facilitar también los despidos y en ningún sitio dice la ley que operen como último recurso. Por otra parte, como veremos más adelante, la flexibilización afecta también a las indemnizaciones, lo que hace que la opción por el despido sea mucho más fácil y atractiva.

d) Como decíamos en la entrada anterior, la regulación del despido determina la posición de poder de las partes. Así pues, esta flexibilización eleva significativamente la posición de poder del empresario, lo que se acrecienta debido a los enormes niveles de desempleo que padecemos. Desde el punto de vista individual, los trabajadores serán más dóciles, pues será más fácil y barato despedirlos. Desde la perspectiva colectiva, los representantes de los trabajadores pactarán todo tipo de descuelgues salariales y modificaciones sustanciales, amenazados por la posibilidad del despido colectivo, que es fácil respecto a la causa y barato respecto a los costes.

e) Así pues, el cambio en la redacción de la causa, no es, como parece sugerir la exposición de motivos, una simple aclaración de la causa, sino una medida muy favorable para los intereses empresariales. Los empresarios, por tanto, están de enhorabuena con esta reforma. En cambio, no beneficia en lo más mínimo a los trabajadores. Es falso que la medida contribuya a crear empleo, por las razones señaladas en la entrada anterior. Pero es que, además, la flexibilización de la causa no afecta sólo a las nuevas contrataciones, dado que se aplica también a los contratos actualmente vigentes. Contibuirá, por tanto a destruir el empleo existente en el contexto actual de la crisis económica. Cuando vuelva a haber trabajo, se contratará a la gente a través de los nuevos contratos de fomento con indemnizaciones reducidas. La crisis económica es la excusa y la coyuntura apropiada para precarizar las condiciones de trabajo y retroceder en las conquistas sociales hasta ahora alcanzadas.

f) Más allá del interés de los trabajadores, desde la lógica jurídica, la flexibilización de la causa puede tener, no obstante, algunos efectos positivos si se considera de manera aislada. Hasta el momento, las reivindicaciones empresariales para conseguir más poder en el seno de la relación laboral no se habían dedicado especialmente a la causa o a las indemnizaciones por despido procedente, como sería lo más lógico, sino a las indemnizaciones por despido improcedente, obviando que son la sanción por un ilícito. En este contexto, el despido disciplinario improcedente se había convertido en la forma normal de ajustar las plantillas a las condiciones cambiantes del mercado. En esta reforma hay un claro interés por eliminar esta mala práctica, flexibilizando la causa, subvencionando las indemnizaciones y acortando el plazo de preaviso. Formalmente, el despido sigue siendo causal. Ahora bien, lo que seguramente vaya a pasar es que los despidos arbitrarios se planteen como despidos económicos en lugar de como despidos disciplinarios. Porque ahora parece que, para los casos de pura arbitrariedad empresarial, se favorece el despido económico improcedente, lo que tiene mucha menos lógica que limitarse a flexibilizar la causa y abaratar las indemnizaciones del despido procedente. De esto nos ocuparemos en la próxima entrada.

g) Lo que pasa es que esto se ha conseguido sin contrapartidas para los trabajadores. La penalización de la contratación temporal tiene un alcance muy muy limitado, como intentaré exponer en próximas entradas. Podría haberse pactado una flexibilización de la causa de despido que afectara únicamente a los despidos no colectivos, o que incorporara precauciones contra la deslocalizacion de empresas, a cambio de reforzar las garantías frente al despido arbitrario, por ejemplo, haciendo que la indemnización por despido improcedente no fuera completamente previsible, pudiera graduarse en función de distintos factores (gravedad de la conducta empresarial, dimensión de la empresa, capacidad económica de la empresa, daños causados) y tuviera unos topes mínimos aunque la antigüedad del trabajador fuera pequeña.

En definitiva, este cambio de redacción es muy significativo, quizás sea la modificación más importante de esta reforma laboral y, si se mantiene, va a producir un importante desequilibrio de fuerzas en un mercado de trabajo que está ya desequilibrado por los elevados niveles de desempleo.

REFLEXIONES: LA REFORMA LABORAL Y LA CRISIS

¿Ah, pero la reforma laboral no es un acontecimiento de rabiosa actualidad? No cabe la menor duda. Pero antes de ponerse a analizarla, es preciso hacer alguna reflexión previa. Porque en este tema hay algunos errores de partida que pueden distorsionar la comprensión del problema.

Se dice que para afrontar la crisis es preciso hacer una "reforma laboral", que esto es prácticamente obligado, que de esta manera se dinamizará el mercado de trabajo. Se dice también que esta reforma tiene que implicar un abaratamiento del despido para facilitar la contratación. Son dos mentiras. Y gordas. En un momento dado, a los inicios de la crisis, estas mentiras han sido propagadas por personas y entidades interesadas en su difusión y se han repetido tanto que mucha gente se las ha creído.

La segunda afirmación es más discutida. Pero lo cierto es que la primera afirmación, esto es que hay que hacer una reforma laboral para afrontar la crisis, se ha tomado como indiscutible. Algunas voces críticas han protestado, todo hay que decirlo, pero lo cierto es que casi todo el mundo se la ha creído, en los medios de comunicación, en la calle, en las instituciones, en las organizaciones. O, para ser más exactos, también hay gente que sabe que es mentira, pero ha fingido creérsela porque el que se mueve no sale en la foto.

Todo esto tiene mucho que ver con un problema del politiqueo en general y de nuestro sistema de relaciones laborales en particular en el que no me puedo detener ahora. Lo importante no es lo que realmente es, sino lo que parece. El rito, el símbolo, crea una realidad mágica hecha de palabras sobre la que se proyectan los conflictos y las ansiedades de la realidad material. A las reformas laborales, entre otras cosas, se les atribuye un papel taumatúrgico en la creación de empleo, a pesar de que esto no se sustente en argumentos consistentes y que las estadísticas demuestren el escaso papel -si es que hay alguno- de creación de empleo de las sucesivas reformas. En el contexto actual, parece que si el Gobierno hace una reforma laboral está haciendo algo frente a la crisis y parece que si no hace una reforma laboral no está haciendo nada. Parece. Que es lo que importa.

Al final, la segunda afirmación se esconde agazapada dentro de la primera. Todo el mundo ha dado por cierto que hay que hacer una reforma laboral para salir de la crisis y el abaratamiento del despido aletea bajo las aguas del primer mantra y termina llegando a nuestra puerta, aunque no lo hayamos llamado. Porque, para quienes propagaron la primera mentira, "reforma del mercado de trabajo" es un eufemismo de "abaratamiento del despido". Habrá que decir algunas cosas.

1. En nuestra sociedad, no es el Derecho del Trabajo quien crea empleo, sino las empresas que producen bienes o servicios. Si hay tejido empresarial, si hay economía real, si hay demanda de bienes y servicios, pues hay empleo. Si no hay empresas que produzcan cosas, pues no hay empleo. Esto es de Perogrullo, pero hay que decirlo más.

2. Es evidente que la crisis no la ha provocado la regulación del mercado de trabajo, que era la misma en épocas de bonanza, sino, en todo caso, la desregulación progresiva de los mercados financieros que se ha llevado a cabo en todo el mundo desde los años 80. El desorden financiero ha terminado por hacer estallar la economía ilusoria que habían construido los especuladores, pero esto ha hecho que los bancos cierren el grifo de la financiación a las empresas de la economía real, que finalmente se han hundido. Esto es lo que hay que afrontar si se quiere abordar la crisis. Claro, que entonces habría que incordiar a los bancos, que son quienes financian a los partidos políticos.

3. El Derecho del Trabajo no sirve para crear empleo, sino para producir cohesión social canalizando el conflicto de intereses entre empresarios y trabajadores a través de la generalización de expectativas. Dicho esto, su aplicación efectiva puede tener efectos secundarios de todo tipo, positivos y negativos, sobre distintos aspectos de la economía y la sociedad. El empleo podría verse afectado, al menos en teoría, entre otras muchas cosas: hay que mirar estos efectos en toda su complejidad, no aislarlos de modo simplón. En cualquier caso, estos posibles efectos sobre los niveles de empleo no van a ser milagrosos, sino más bien modestos. A grandes rasgos, el Derecho del Trabajo no configura el volumen de empleo sino, sobre todo, las condiciones en las que se desarrolla.

4. De cualquier modo, es verdad que los costes del trabajo pueden afectar negativamente, al menos en teoría, a la inversión o a la decisión de contratar. Sobre todo si la productividad del trabajo es baja (es decir, si el modelo productivo se basa en el cutrerío) y si resulta particularmente rentable especular en lugar de invertir en la economía real. Si montar una empresa sale muy caro y poco rentable, mientras que poner el capital en un fondo de inversión en un paraíso fiscal sale bastante más beneficios, pues claro, hay pocas ganas de invertir en empresas que produzcan bienes y servicios y que necesiten contratar gente.

Aquí tendría que buscarse un equilibrio complejo entre, de un lado, la necesidad empresarial de limitar los costes para maximizar el beneficio y, de otro lado, los intereses de los trabajadores. Esto no es extraño al Derecho del Trabajo, que precisamente se ocupa de canalizar el conflicto buscando puntos de equilibrio. Ahora bien, el volumen de empleo no se reduce a las decisiones individuales del empresario de contratar o no más trabajadores. Como hemos dicho anteriormente, el nivel de empleo depende de la demanda de bienes o servicios, que a su vez deriva del consumo. Así pues, al empresario cutre le conviene que sus trabajadores descualificados sean "baratos", pero al mismo tiempo le puede convenir que sus clientes sean trabajadores "caros" en empresas menos cutres. Porque si la gente cobra un buen salario, puede consumir más bienes y servicios, generando una demanda para el mercado. Si los ingresos de la población son escasos, la gente consumirá menos bienes y servicios y, en todo caso, de menor calidad, generalizando la tendencia al cutrerío (porque las cosas de mayor calidad son las que exigen trabajadores más cualificados y por tanto más caros de contratar).

5. En cualquier caso, si nos interesa reducir costes para influir en la decisión empresarial de contratar, es MENTIRA que lo importante a estos efectos sea controlar los elevados costes de despido. Esto es evidente. Durante los años de bonanza económica se creó una ENORME cantidad de empleo con la regulación que teníamos. Yo aún diría más, se creó una enorme cantidad de empleo PRECARIO, cosa para nada imposible en nuestro sistema. Es completamente falso que los costes del despido improcedente constituyan un desincentivo significativo para la contratación. Primero, porque vivimos en un país con unos índices de temporalidad inusitados y con montones de figuras contractuales precarias a disposicion de los empresarios. Segundo, porque bajo la superficie ilusoria de las modalidades contractuales, la verdadera segregación de nuestro mercado de trabajo no se refiere al tipo de contrato, sino más bien a la antigüedad, de manera que resulta muy fácil deshacerse de un trabajador sin causa cuando lleva poco tiempo en la empresa, con independencia de que su contrato sea indefinido. Los trabajadores se vuelven "caros" de despedir (sin causa y "por la cara") cuando pasan muchos años, pero eso está ya muy alejado de la decisión inicial de contratar.

A la hora de decidir si le merece la pena fundar una empresa o contratar más gente, el empresario tomará en consideración los salarios, las cotizaciones sociales y los costes administrativos o burocráticos, pero no el eventual despido que tal vez se produciría dentro de 20 años, mucho menos si el contrato es temporal. Es verdad que existen disfunciones debido al papel excesivo de la antigüedad, pero esa es otra historia.

6. Como es otra historia, algunas voces interesadas venden el abaratamiento del despido como una herramienta para la superación de la segmentación de nuestro mercado de trabajo. Es verdad que esta segmentación existe, pero las soluciones que se dan son incoherentes. Primero, importa poco la modalidad contractual utilizada, porque la verdadera segregación viene dada por la antigüedad en la empresa. La mayoría de los contratos temporales son "en fraude de ley" y su extinción puede ser considerada despido improcedente, pero la indemnización correspondiente es muy pequeña para quien lleva poco tiempo en la empresa; en todo caso, se añaden complicaciones adicionales al multiplicarse las modalidades, pero la segmentación sigue estando ahí de todas formas. Segundo, porque para facilitar las nuevas contrataciones, lo que se hace generalmente es fomentar nuevas modalidades contractuales indefinidas, como la de los 33 días. Ahora tendremos trabajadores de toda la vida con indemnizaciones de 45 días, trabajadores de fomento de empleo de 33 días, otros de 45 días posteriores porque el grifo del contrato de los 33 días se abría y se cerraba coyunturalmente, nuevos trabajadores de fomento del empleo con 33 días y beneficios adicionales del FOGASA y trabajadores temporales de todo tipo, con diferentes indemnizaciones según la fecha, con independencia de que son los años de servicio y el salario lo que determina las cuantías reales. Lo que se hace con estas medidas es multiplicar las tipologías de trabajadores, aumentando su división en castas con diferentes derechos. Decir que así se lucha contra la dualización del mercado de trabajo es un ejercicio de cinismo.

7. Y si los costes del despido no son un desincentivo importante para la contratación de trabajadores ¿por qué tanto empeño entonces en el despido y no en otra cosa? Pues muy fácil, yo os lo cuento, porque el coste del despido es la verdadera medida del equilibrio de poder entre las partes en la relación laboral. Es decir, un trabajador difícil de despedir tiene un cierto poder frente al empresario y por tanto un cierto espacio de autonomía o de reivindicación de derechos e intereses. En cambio, un trabajador fácil de despedir está completamente indefenso frente al poder social y jurídico que despliega frente a él su empleador. Si el despido es fácil, el resto de los derechos laborales, individuales y colectivos, son papel mojado. Ahí está la clave de bóveda de todo el Derecho del Trabajo, por eso el despido es siempre un tema tan delicado.

8. Como nos hemos creído la mentira de que tenemos que hacer una reforma laboral para enfrentarnos a la crisis, el Gobierno ha aprovechado para modificar muchas otras cosas del Estatuto. Cosas que quería cambiar de cualquier modo, siguiendo una política legislativa normal y que ahora se pretenden vender como una respuesta a la crisis económica, aunque eran cosas que se iban a hacer de todas maneras (como la regulación de las agencias privadas de colocación). Algunas de estas cosas son positivas, otras muy criticables, otras casi irrelevantes. Pero esa es la tónica general de cualquier modificación legislativa. Las reformas laborales, pueden tener efectos de todo tipo, buenos malos o regulares, aunque estos nunca ejercen un poder mágico sobre el mercado de trabajo. Aunque algunas de estas medidas puedan ser importantes, a efectos prácticos constituyen el envoltorio de la flexibilización del despido, que es el interés real que ha segregado toda esta ideología de la reforma que ahora nos aqueja. Por eso creo que lo más urgente es que me ocupe de este tema -la flexibilización del despido- en próximas entradas, con independencia de que pueda intentar analizar más adelante los efectos de conjunto.

TIEMPOS INTERESANTES: REFUNDACIÓN

"-¿Dónde estamos?
-Geográficamente hablando, en el hemisferio norte. Socialmente, en los márgenes,. Y narrativamente, con camino por delante"

EL IMAGINARIO DEL DOCTOR PARNASO

Hace mucho tiempo, en una comunidad autónoma muy lejana, decidí embarcarme en esta bitácora, convencido de que alguna maldición china nos había condenado a vivir (como siempre), tiempos interesantes.

Han pasado cuatro años y seguramente los tiempos son más interesantes que nunca. Sin embargo, veo que en los últimos tiempos, este blog se ha ido quedando cansado y vacío, no porque no tenga nada que decir, sino porque me da una enorme pereza hacerlo. Nunca he querido hacer un blog demasiado periódico, pero está claro que tanto parón le hace perder gran parte de su sentido (es decir, sus lectores). La verdad es que me animo bastante cuando la gente me dice que conoce el blog o que ha leído alguna entrada (o sea, que hay alguien al Otro Lado), así que no creo que haya llegado el momento de hacerle la eutanasia. Salvo que lo matemos para resucitarlo al instante.

Las causas de la pereza son muy variadas, pero algunas se refieren a los contenidos y por tanto pueden y deben atenderse para afrontar la renovación.

Primero, en su día decidí centrarme en las migraciones y en la interculturalidad. Creo que ésta ha sido una buena decisión, pero que ahora hay que dar un poderoso giro de cintura. La verdad es que mi compromiso personal básico sigue estando con los migrantes, es mi manera de sentarme a ver el mundo desde sus márgenes y así voy a seguir; tampoco me he quedado sin cosas que decir sobre las migraciones y de hecho, tengo programados varios trabajos sobre estos temas. Pero creo que ha llegado un momento en el que la concentración me está dificultando la atención, mirar a un punto impide ver dónde se encuentra. Hay que contemplar los problemas de las víctimas del poder, pero también profundizar en sus causas y en sus contextos. Por último, hablar tanto de l mismo tema hace que la densidad de los contenidos aumente cada vez más y la comprensión se haga más difícil. Creo que ahora es mejor abrir las alas y hablar sencillamente de lo que me dé la gana, en relación con el mundo social en que vivimos. También de las migraciones, claro está.

Segundo, en su día decidí despreocuparme de la "rabiosa actualidad", buscando análisis más sosegados y libres de la vorágine del politiqueo que nos aqueja. Creo que eso también ha estado bien, porque ha ayudado a que la reflexión sea independiente, pero creo que también me ha alejado un poco del "aquí y ahora" de la rabiosa actualidad que cada vez más se nos echa encima y por otra parte, ha incidido en mi excesiva tendencia a mirar las cosas desde arriba. Ahora intentaré escribir dos tipos de entradas: "reflexiones" y "acontecimientos". Las "reflexiones" intentarán ser un poco más generales y espero que alguna vez resulten escandalosas porque consigan poner en cuestión algunos sobreentendidos. Los "acontecimientos" serán mis tímidos intentos de comprender la actualidad. Por supuesto, el análisis de estas noticias no será "neutral". "¿Qué hace a un hombre neutral. ¿El oro? ¿El poder? ¿O nace ya con el corazón rebosante de neutralidad?". Pero sí intentaré que sea "independiente", es decir, disociado de los intereses organizativos de partidos, sindicatos, ong's, iglesias, Estados, empresas, medios de comunicación grupos de poder, etc; sus intereses serán también analizados si es necesario y acaso eso también resulte escandaloso. Ni las reflexiones ni los acontecimientos pretenderán iluminar a nadie: serán simplemente un diálogo conmigo mismo y con quien quiera, una forma de pensar en alto para comprender el mundo en el que vivimos.

Tercero. Cada vez el blog se ha vuelto cada vez más abstruso y difícil de leer y escribir. Me cuesta mucho elimitar la longitud de mis entradas (como puede apreciarse en esta misma) y no puedo abandonar del todo mi toniquete académico, qué le vamos a hacer, habrá que hacer de la necesidad virtud, hay temas y aproximaciones que sólo se pueden abordar con una cierta dosis de abstracción. Pero voy a intentar hacer un pequeño esfuerzo para ser legible y algunas veces, incluso breve. Adelanto que este esfuerzo será insuficiente, pero espere que coseche algunos frutos.

Espero que de este modo, el blog se anime un poquito. Aunque el número de entradas no va a ser muy grande, confío en evitar estos parones tan importantes. También tengo que remozarlo un poco, cambiar los enlaces y los datos que se ofrecen en la portada, pero creo que iré poco a poco. Lo fundamental es ir cogiendo ritmo con las entradas. Rebienvenidos, rebienvenidas, para pensar juntos sobre estos tiempos interesantes que nos ha tocado vivir.

(Y en la próxima entrada hablaremos del Gob... de la reforma laboral).

LA NACIÓN DEL CARBONERO

Cuenta la leyenda que el Diablo quiso poner a prueba la fe de un carbonero preguntándole "¿En qué crees?" El carbonero contestó "en todo lo que cree la Iglesia"; el Diablo volvió a preguntar: "¿Y en qué cree la Iglesia?" Y el carbonero contestó "en lo mismo que creo yo", venciendo así la tentación de razonar sus creencias. Si abordamos a un nacionalista de cualquier pelaje y le preguntamos por la Nación es muy probable que nos encontremos con un espectáculo semejante; argumentos circulares sobre palabras vacías de contenido. Lo mismo puede pasar si le preguntamos a muchos juristas por la nacionalidad.

A estas alturas, habremos provocado ya el escándalo de los juristas positivistas. Si me permiten una definición peyorativa, el positivismo jurídico consiste en creer que el Derecho es sólo lo que aparenta ser. Para ello basta con disociar el Derecho y la realidad social, como si fueran dimensiones paralelas. Con este sencillo procedimiento, un positivista puede exclamar que la nacionalidad no tiene nada que ver con la Nación (esa oscura divinidad adorada por los nacionalistas). Diría tal vez que es simplemente una categoría jurídica abstracta, que designa la relación jurídica que existe entre un individuo y un Estado y que, desde el punto de vista del Derecho Público, genera una serie de derechos y obligaciones entre las partes y desde el punto de vista del Derecho Privado establece un estado civil que determina la ley personal aplicable.

Si no nos quedamos adormecidos por este discurso tan técnico y formal y queremos interpretar un rol diabólico, podemos preguntar entonces cuál es la diferencia cualitativa que permite distinguir entre nacionales y extranjeros. Porque, por mucho que definamos la "nacionalidad" como una relación que genera derechos y obligaciones entre el nacional y el Estado, está claro que los "extranjeros" también pueden tener derechos y obligaciones respecto al Estado; por otra parte, tampoco en Derecho Privado es siempre necesario el vínculo de la nacionalidad para determinar la ley aplicable (a veces se aplica la legislación del domicilio, por ejemplo). El modelo ideal en el que se sustentan las definiciones más formalistas de "nacionalidad" -que deriva, por supuesto, de la metafísica del nacionalismo como ideología política- supone que cada persona tiene relaciones jurídicas únicamente con un Estado. Esto nunca fue cierto, tampoco en la época de apogeo del nacionalismo, que fue también una era de globalización económica, sino que es una ficción ideológica reproducida por el Derecho, una de tantas otras ficciones.

Los civilistas Díez Picazo y Gullón no son tan formalistas. Reconocen que el concepto de "nacionalidad" tiene dos dimensiones (ellos se refieren a una "doble carga ideológica"). La primera de estas dimensiones es la definición formal (aparentemente vacía de contenido, añado yo) que ya hemos visto. La segunda alude a que "[...] existe o puede existir una realidad histórica, cultural y social llamada Nación, que constituye una auténtica comunidad nacional de carácter orgánico, en razón de la unidad de destino, de historia y de características culturales de sus componentes". Por su parte Mancini, el padre del Derecho Internacional Privado Italiano (y un señor liberal, para nada partidario de doctrinas supremacistas), pensaba que la región, la raza, la lengua, las costumbres, la historia, las leyes, las religiones determinaban la naturaleza de cada pueblo, creando "tal intimidad de relaciones materiales y morales, que por legítimo efecto nace entre ellos una comunidad de Derecho, de imposible existencia entre individuos de naciones distintas". Con estas premisasse creó Italia, sobre la base identitaria de una lengua que hablaba aproximadamente el 8% de su población (creo recordar), es decir, las élites políticas y económicas que habían leído la Divina Comedia y que se constituyeron en la Nación real.

Por supuesto, esta segunda dimensión del concepto jurídico de "nacionalidad" es la sustancia social que se esconde por debajo de la forma de la definición más técnica. Esta es la razón, claro está, de que tantas definiciones de "nacionalidad" sitúen al objeto definido en la propia definición. Es la fe circular del carbonero, que se remite únicamente a las relaciones, sin entrar en las sustancias: tengo una relación con mi nación y la nación es el conjunto de los que tienen una relación con ella. La referencia metafísica a una supuesta realidad extrajurídica, está implícita.

Ahora bien, esta sustancia social no se refiere directamente a una realidad precisa. Es un símbolo. Los símbolos son signos que se remiten a una realidad inexpresable, que conectan una expresión ideológica con las sensaciones informes de nuestras vísceras. No es fácil definir racionalmente qué es la Nación, de la misma manera que el carbonero no era muy capaz de definir sus creencias, bastándole con afirmar sus relaciones con la Iglesia. Estos símbolos son utilizados como un instrumento maleable por el poder, produciendo relaciones de explotación y exclusión. En el caso de la Nación, las más evidentes a primera vista son las de exclusión. A la hora de reclutar brazos para la revolución burguesa, la Nación parecía incluir a todo el mundo, pero a la hora de la verdad terminaba incorporando únicamente a la burguesía de propietarios blancos y de entre ellos, sólo a los varones.

Las exclusiones más evidentes derivan del "pecado original" de todos los nacionalismos, desde los más moderados a los más extremos: la pretensión de que la identidad (étnica) y el poder deben ser coincidentes. Esta identidad está inevitablemente construida desde el poder, lo que implica fingir que dentro de la Nación la gente es más o menos homogénea y muy distinta de la gente de otros sitios. Como esto no es cierto en ningún caso (y no sólo por la presencia de personas consideradas "extranjeras"), se impone la excusión de aquellos que se perciben como "diferentes", de manera más o menos intensa. En los casos más extremos se llega a los desplazamientos masivos, la reclusión y el genocidio (o el asesinato terrorista, por cierto). Muchas personas excluidas de algún modo del ideal de la Nación, pero contaminadas por su virus ideológico, terminan llegando a la conclusión de que la única manera de salvar su "identidad" y con ello su propia dignidad, es construir una Nación para ellos solos -étnica, por tanto- a imagen y semejanza del poder que los oprime: esto sucede con los separatistas de todas partes, con los judíos sionistas y a veces con los movimientos de liberación del poder colonial. Por supuesto, no es raro que este proceso implique nuevas exclusiones cuando los antiguos excluidos consiguen tener alguna que otra sartén por el mango. De modo implícito o explícito, de manera intensa o más diluida, en potencia o en acto, todas las formas de nacionalismo son, en último término, etnicistas y excluyentes. Las diferencias culturales existen pero nunca respetan el mapa de los poderosos ni legitiman soberanía alguna. La soberanía es una realidad de poder y la democracia consiste únicamente en que los destinatarios del poder puedan controlarlo de algún modo. Los obreros que lucharon por el sufragio universal, carboneros o no, venían del campo profundo y tenían por patria sus pequeños terruños, de modo que carecían, en principio, de identidad "nacional" alguna. Simplemente querían influir en aquello que los afectaba.

La categoría jurídica de la "nacionalidad" hereda algunas de las disfunciones de la ideología que lle da sustancia. En primer lugar, la Nación es "un dios celoso" (sólo admite una identidad primordial), así que, salvo en lo que respecta a algunos tratados internacionales, la gente sólo puede tener una nacionalidad, lo que provoca disfunciones jurídicas e identitarias. En segundo lugar, la nacionalidad puede convertirse en criterio de exclusión, en este caso, de la exclusión de algunos destinatarios del poder de la participación política en su control (eres un objeto del debate político y no un interlocutor si no votas y por tanto el poder puede zarandearte por donde quiera). En tercer lugar, la nacionalidad como vínculo formal permite hacer más creíbles las ficticias apelaciones a una identidad única y homogénea a través de razonamientos circulares. que hacen uso del formalismo de las categorías jurídicas. En cuarto lugar, la nacionalidad tiene una carga étnica inevitable, se construye en base a parámetros étnicos y se utiliza como criterio distintivo para determinar categorías étnicas objeto de discriminación. Así, a Declaración Universal de los Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales hablan de la discriminación en virtud del "origen nacional".

Cualquier jurista reconocería que un empresario no puede tener preferencias para contratar trabajadores por razón del origen nacional y que su decisión no se puede justificar a través la invocación, a modo de generalización, de elementos culturales, religiosos o étnicos; cada persona debe ser tratada individualmente y no en razón del rebaño al que (supuestamente) pertenece. Sin embargo, nadie parece escandalizarse de que los criterios para acceder la nacionalidad sean radicalmente distintos entre unas personas y otras en base a argumentos puramente culturales, religiosos o históricos, que aún así son dudosos. Por ejemplo, los que pertenecen a lo que antiguamente se denominaban "estirpe de la raza hispánica" (por ejemplo, latinoamericanos o judíos sefardíes) o los que provienen de Guinea Ecuatorial necesitan 2 años de residencia legal para acceder a la nacionalidad, mientras que un saharahoui o alguien que procedea de la parte de Marruecos que era anteriormente colonia española necesita 10 años. Claro, aquí se olvidan, no sé por qué, de las relaciones con algunas ex-colonias españolas. Pero ¿por qué ex-colonias? ¿Por qué hacer diferencias generales respecto a los chinos o respecto a los estadounidenses que no sean latinoamericanos? Porque se supone que un chino o un norteamericano tiene un grado menor de vinculación con "España". ¿Y cómo lo sabemos? Eso es sólo una generalización, que además se remite a un concepto vago y ambiguo, como es la Nación española. Pero es que a los individuos se les debe tratar por lo que son ellos mismos en lugar de aplicárseles generalizaciones étnicas. Seguimos sin tener claro qué es lo que define a los "nacionales", qué es lo que legitima las diferencias entre nacionales y extranjeros más allá de la pertenencia a una comunidad imaginaria.

Estarán pensando ustedes que, después de deconstruir la nacionalidad, es mi obligación proponer algo más constructivo. Trataré de ocuparme de ello en la próxima entrada.

OBSERVANDO: MIGRACIONES Y NEGOCIACIÓN COLECTIVA

El pasado cinco de marzo se presentó en la sede del Consejo Económico y Social el último libro del Observatorio de la Negociación Colectiva de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, que coordina Ricardo Escudero. Quien suscribe ha tenido el honor de participar una vez más en el libro general de este Observatorio, esta vez con una pequeña contribución sobre la inmigración y la negociación colectiva en el marco del grupo de trabajo dedicado a la globalización económica, coordinado por Wilfredo Sanguinetti.

Por esta razón, antes de seguir con la ruta que tengo pensada para el blog (que va muy despacio pero no está abandonado) quería detenerme para hacer un poco de publicidad barata de esta obra, explicando cuál es el sentido de mi participación en concreto. Quien quiera consultar un resumen de la publicación completa, puede seguir este enlace.

El trabajo comienza con una reflexión acerca de cuál ha de ser el espacio de la negociación colectiva ante el fenómeno de las migraciones. De un lado, parece claro que el sindicato tiene que abordar esta nueva realidad (de hecho, es una responsabilidad ineludible para representar adecuadamente a la clase trabajadora) y que el instrumento más típico de acción sindical es la negociación colectiva; de otro lado, parece que a priori hay pocas posibilidades para la intervención negociadora en esta materia. Finalmente se identifican dos grandes ámbitos, íntimamente relacionados entre sí: la garantía de la igualdad y la gestión de la diversidad.

De estos dos temas el de más entidad y complejidad desde la perspectiva de la negociación colectiva es el segundo. De hecho, creo que la gestión de la diversidad, va a ser uno de los temas clave del futuro, una vez se establicen los mecanismos de canalización de los flujos (de los que hablaremos, no obstante, en próximas entradas). Creo que es conveniente hacer un análisis más profundo de la gestión de la diversidad de origen (en la empresa, ante los poderes públicos, en la negociación colectiva, etc.) con un cierto fundamento teórico -y quizás así podamos replantearnos la práctica negocial- pero, de momento, el trabajo del observatorio ha sido más modesto en sus objetivos.

Se trataba de analizar, de un lado, cuál es el grado de sensibilidad al fenómeno de la diversidad que existe en la negociación colectiva española (como se pueden imaginar, más bien bajo todavía) y, de otro lado, de estudiar una experiencia concreta, desarrollada a iniciativa de Comisiones Obreras de Catalunya, que consiste en la negociación de acuerdos de empresa dedicados específicamente a la "gestión de la diversidad". Ya me he ocupado alguna vez de este tema en blog, pero en el texto del Observatorio pueden encontrar la reflexión un poco más elaborada y detenida. En este trabajo se analizan los acuerdos de la empresa Escorxador (matadero) de Girona y de Inmas S.L Hotel Majestic, además del marco teórico y práctico en el que se desenvuelven. Posteriormente a la redacción del texto enviado para su publicación se han llevado a cabo otros acuerdos en el contexto de la misma experiencia: ABD (una empresa de gestión de servicios del Tercer Sector), Ferroibérica (sector de la construcción) y Mantylim SA (sector de limpieza).

Todos estos acuerdos son muy importantes porque son pioneros en el panorama de la negociación colectiva española. Llaman la atención sobre un tema que hasta hace bien poco se desconocía totalmente. También tiene mucho interés el hecho de que no se plantean las medidas como dirigidas directamente "a los extranjeros", lo que probablemente generaría una mayor segregación; la técnica utilizada es la que yo personalmente he optado por denominar "acción positiva indirecta" -lo contrario de la discriminación indirecta-; en este tipo de medidas la categoría objeto de atención (en este caso, la diversidad de origen), es el parámetro que se utiliza para descubrir que la realidad es más diversa de lo que creíamos, lo que permite incidir sobre ella de modo más realista y atento hacia las minorías sociales. Como intentaba explicar en otra entrada, los inmigrantes son, por lo tanto, el espejo de la madrastra, el Otro que nos hace ver más allá de la mirada mecánica y autocomplaciente para descubrirnos a nosotros mismos. A partir de la conciencia de la diversidad de los extranjeros, la población autóctona puede beneficiarse también de una mayor consideración a las especificidades de cada cual, fruto de estos acuerdos.

A pesar de esto, la voluntad del sindicato es, según me han comentado, restringir estos acuerdos a la diversidad de origen, con el objeto de evitar la dispersión de las medidas. Probablemente esta estrategia sea apropiada en este momento en el que es tan importante que los sindicatos integren verdaderamente a los trabajadores extranjeros, para evitar una fragmentación de los trabajadores que nos perjudica a todos. No obstante, tengo la sospecha de que en el futuro va a ser necesaria una mirada más profunda y compleja a la diversidad humana desde la "personalización" -que no individualización- de las relaciones laborales. De hecho, desde la perspectiva del interés empresarial es particularmente importante esta consideración amplia de la diversidad de la fuerza de trabajo que, en función de como se gestione, puede ser un problema organizativo o una importante ventaja competitiva. Por cierto, ya que estamos de entrada publicitaria, sobre estos temas de gestión de la diversidad en la empresa puede ser de utilidad, el cuaderno práctico que recientemente ha publicado my learned friend, Kenneth Dubin.

En este blog tendremos también que ocuparnos de la gestión de la diversidad más adelante (por ejemplo, un asunto que se ha tratado poco es el de la diversidad en las políticas sociales). Pero, por el momento vamos a seguir tirando de dos hilos. Respecto al tema de los derechos de los inmigrantes, una vez planteado el marco general, creo que podemos dedicarnos a los principales criterios de distinción, que son la nacionalidad y la regularidad de la residencia. Por otra parte, respecto al tema de la gestión de los flujos de trabajadores migrantes me parece que va a ser necesario coger aire y empezar con una perspectiva histórica. Sigo con ello, no pierdan la paciencia los pocos lectores que van quedando ;-).

UN NUEVO MARCO PARA LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS (II): PROPUESTA ALTERNATIVA

En la entrada anterior he tratado de mostrar que la famosa "clasificación tripartita" de los derechos de los extranjeros que en su momento estableció el Tribunal Constitucional y que ahora se repite como una letanía en artículos doctrinales y sentencias judiciales es una teoría aparentemente correcta, pero muy débil en términos teóricos. De hecho, ni siquiera es útil para comprender adecuadamente las propias sentencias del TC en las que se enuncia, puesto que en realidad el Tribunal no es coherente con sus propios principios (afortunadamente). Creo por tanto, que es preciso ir cambiando el marco teórico. No necesariamente para cuestionar las decisiones ya emitidas por el TC sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley de extranjería (el marco teórico tiene que ser coherente con las decisiones adoptadas), pero sí para que sea más fácil construir de manera consciente y reflexiva las decisiones futuras. Aunque mi capacidad es limitada, soy de la opinión de que quien critica algo tiene que proponer alternativas, así que aquí va mi intento, que no es un Bálsamo de Fierabrás, ni lo pretende, pero que quizás pueda indicar una dirección hacia la que mirar.

1.- Todos los derechos constitucionales son inherentes a la dignidad humana, en el contexto del mundo moderno; todos ellos, desde el derecho a la vida hasta el derecho a la seguridad social, están incluidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los tratados multilaterales en la materia y por tanto están reconocidos positivamente a nivel mundial. Algunos son intereses humanos universales, comunes a todos los lugares y épocas (por ejemplo, el derecho a la integridad física); otros son instrumentales y sólo tienen sentido en el mundo actual como garantía de estos otros bienes básicos (por ejemplo, la tutela judicial efectiva), pero todos ellos son necesarios para poder afirmar la dignidad humana en el contexto del mundo actual. Tal vez en el futuro haya que inventar otros derechos, pero, hoy por hoy, luchar por hacer realidad los contenidos de la Declaración es la mejor manera de afirmar el valor universal de la dignidad humana.

2.- Ningún derecho es ilimitado, así que todos los derechos constitucionales tienen límites. Los límites a los derechos constitucionales deben orientarse razonablemente a una finalidad constitucionalmente legítima (en último término, los derechos de una persona están limitados por los derechos de las demás personas) y los efectos no deben ser desproporcionados. Así pues, no pueden dividirse los derechos en tres compartimentos estancos donde se finge no valorar la intensidad del reconocimiento; lo importante no es situar a los derechos en estos grupos imaginarios, sino determinar cuáles son las condiciones de acceso y cuáles son los límites a su ejercicio.

3.- El nivel de reconocimiento de los derechos constitucionales en un ordenamiento dado supone un punto de equilibrio entre el ideal de la comunidad de iguales y las necesidades estructurales de configuración del poder (ya explicamos por aquí hace tiempo la tensión entre communitas y estructura como rasgo universal de las sociedades humanas). El poder se legitima o justifica en la garantía de una serie de bienes o derechos a los miembros de la comunidad y al mismo tiempo, por su propia naturaleza, condiciona o limita estos derechos hasta cierto punto. Cuando este equilibrio se rompe, desaparece también la legitimidad del poder. Como decía el tío Ben, "un gran poder conlleva una gran responsabilidad".

4.- El ideal de la comunidad de iguales es tendencialmente universal. En la medida en que se multiplican los contactos entre diferentes sociedades y se incrementa la interdependencia, se construyen ideologías (desde la Humanitas de los estoicos hasta la Declaración Universal de Derechos Humanos) que, partiendo del reconocimiento universal de la dignidad humana, postulan teóricamente la universalidad de la comunidad humana.

5.- Este cosmopolitismo contrasta con la inexistencia de la "Cosmópolis". En el mundo actual y en la práctica, el poder se aglutina fundamentalmente en el seno de los Estados-nación. Ciertamente, también hay otras formas de poder enmarcadas en el Estado y, por otra parte, se están configurando estructuras transnacionales al hilo de la expansión de los mercados, pero es evidente que todavía los Estados son la unidadpolítica básica.

6.- El espacio de poder y de responsabilidad de los Estados-nación es limitado. El poder que los Estados ejercen sobre las personas se justifica en la garantía de derechos para estas mismas personas. Un Estado cualquiera no tiene responsabilidad sobre todos los habitantes del planeta al mismo tiempo, dado que, en la práctica, no todas las personas están dentro del espacio de influencia del poder estatal. Así, por ejemplo, "todos los seres humanos" tenemos derecho a la Seguridad Social; pero eso no quiere decir que cualquier Estado tenga la responsabilidad de garantizar ese derecho para cualquier habitante del planeta.

7.- Un Estado es una estructura de poder que pretende tener el monopolio de la violencia en un determinado territorio (y lo consigue hacer creíble hasta cierto punto). Los Estados-nación modernos se configuran para construir, mantener, vigilar y reproducir los mercados "nacionales" en los que se basa la subsistencia de los integrantes de las sociedades "de mercado". Por otra parte, la legitimación de los Estados más desarrollados, exige, de un lado, que el poder ejercido sea relativamente controlado por los ciudadanos (a través de los mecanismos de la democracia liberal), de otro lado, que se establezcan una serie de derechos sociales que corrijan las disfunciones sociales producidas por la centralidad del mercado para la subsistencia y el bienestar. Así pues, las personas se conectan con el poder estatal que los gobierna básicamente a través de cuatro dimensiones de poder y responsabilidad del Estado: a) el territorio, b) el mercado y su regulación, c) el régimen de Bienestar y d) el control del poder político. Las dos primeras son esferas de influencia (poder) y las dos segundas son exigencias de legitimación del poder ejercido (responsabilidad).

8.- Las personas que a priori están totalmente fuera de las cuatro dimensiones del Estado normalmente se vinculan a él cuando acceden en cierto grado a alguna de estas cuatro dimensiones. De manera más excepcional, es el propio Estado el que sale de su campo de influencia para acceder al espacio de personas no vinculadas a él.,adquiriendo responsabilidades. Así, por ejemplo, un Estado que invade el territorio de otro debe respetar los derechos humanos de sus habitantes; también los Estados, por su propia iniciativa pueden tener relaciones comerciales, de cooperación o contractuales con otros Estados o con individuos que en principio no tienen vínculos con ellos.

9.- El acceso a estas cuatro dimensiones del poder estatal no es necesariamente homogéneo ni discreto. En primer lugar, puede accederse a algunas dimensiones pero no a otras; por ejemplo, una persona puede participar en un mercado nacional sin acceder al territorio donde ese mercado se localiza materialmente o, al contrario (puede entrar en el territorio sin incorporarse necesariamente a algunos mercados, como el de trabajo). En segundo lugar, dentro de cada dimensión, esta inserción no necesariamente es completa, sino que puede ser limitada; así, por ejemplo, el disfrute de determinados derechos sociales puede depender del transcurso de un determinado tiempo en el territorio, o, por otra parte, pueden reconocerse a un turista determinadas garantías frente al poder (como el habeas corpus), pero no el control de los gobernantes a través de la participación en elecciones; la integración en el territorio o en el mercado puede ser también parcial o temporal. El grado de acceso puede aumentar conforme aumenta el vínculo con el Estado. Cuanto mayor sea el grado de incorporación a estas cuatro dimensiones, mayor será la integración sustancial de los extranjeros.

10.- La incorporación completa a las cuatro dimensiones del poder estatal se identifica con la "ciudadanía plena", que en nuestro contexto actual coincide con la categoría de la "nacionalidad". Entre el estatuto jurídico de la persona que no tiene ningún vínculo con el Estado y el ciudadano pleno hay una infinidad de matices y de situaciones jurídicas que no pueden reflejarse adecuadamente con la dicotomía nacional/extranjero (que asume implícitamente que los "extranjeros" son siempre ajenos a la sociedad.

11.- Los Estados tienen capacidad para regular razonablemente el proceso de incorporación de personas extranjeras a las cuatro dimensiones de su poder. Esta regulación es lo que se conoce como "Derecho de Extranjería".

12.- Cuando los condicionamientos del Derecho de Extranjería afectan a los derechos humanos, estos límites deben ser razonables, adecuados y proporcionados. Así es como debe leerse la llamada al legislador del artículo 13 de la Constitución para que regule el contenido de los derechos constitucionales de los extranjeros. De ningún modo cabe excluir a los extranjeros de modo arbitrario o discriminatorio de ninguno de los derechos reconocidos en la Constitución. Las restricciones al acceso al espacio de poder del Estado tienen que basarse en los valores constitucionales, es decir, en la garantía de los derechos de las personas que ya están total o parcialmente vinculadas al Estado, que tiene una especial responsabilidad con ellos. Por otra parte, no pueden causar un daño excesivo a los derechos de los extranjeros (que están ya reconocidos en la Declaración Universal, aunque necesitan de un Estado que sea responsable de ellos). Lo esencial es ponderar el bien protegido con la restricción y el daño causado por ella.

Lo que importa no es la pertenencia del derecho a uno u otro grupo, aunque la naturaleza del derecho puede afectar a la relación de proporcionalidad si el daño es significativo; no es determinante que la Constitución se refiera a los "españoles" en algunos derechos, aunque ello puede ser un argumento en la relación de proporcionalidad.

El desequilibrio entre las dimensiones de poder y las dimensiones de responsabilidad del Estado (una incorporación al Estado sin integración en éste) provoca una crisis de legitimación del poder que perjudica la cohesión social. En los casos más extremos (pero no siempre), esto podría implicar la inconstitucionalidad de la norma.

Aunque el texto me ha salido muy largo, todavía quedan algunos interrogantes ¿cómo afecta esto a la nacionalidad? ¿es coherente con la exclusión de derechos políticos a los extranjeros en el art. 13 de la Constitución? Trataré de abordarlos más adelante.

UN NUEVO MARCO PARA LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS (II): EN OCASIONES VEO MUERTOS

Estábamos hablando de la famosa teoría "tripartita" de los derechos de los extranjeros que en su momento construyó el Tribunal Constitucional y ahora se repite como un lugar común indiscutible en todas las sentencias judiciales y en los artículos de la doctrina científica: 1) derechos inherentes a la dignidad humana que disfrutan "por igual" españoles y extranjeros; 2) derechos que no pertenecen de ningún modo a los extranjeros y 3) derechos que pertenecen a los extranjeros en la medida en que sean reconocidos por los tratados y las leyes. Decía que, con independencia de la opinión que tengamos sobre las soluciones concretas aportadas por el Tribunal, este esquema teórico es muy débil y no se ha aplicado nunca de manera mínimamente coherente. Esta clasificación sirve para crear una apariencia de motivación a las decisiones casuísticas con las que el tribunal trata de buscar un punto de equilibrio entre el ideal de la comunidad de iguales y los requerimientos de la estructura social. Y luego se repite una y otra vez por pura inercia. Pero no ha ayudado realmente a conformar estas decisiones. Por supuesto, no estoy afirmando que los magistrados propaguen esta ilusión de modo consciente. Los juristas estamos entrenados para construir eficazmente mundos ilusorios disociados de la realidad práctica y lo hacemos sin pestañear y de modo espontáneo si es necesario. La clasificación tripartita está muerta, pero no lo sabe. Trataré de argumentar a continuación todo esto.

Por un momento vamos a olvidarnos del bloque 2), que se refiere únicamente a derechos de participación política, materia que merece un tratamiento específico en este blog, pero donde la Constitución, en principio, es bastante clara. Los problemas graves de la distinción se plantean en la diferencia entre 1) y 3) y son básicamente dos: de un lado, se confunde la titularidad de los derechos con la igualdad de trato (fingiendo que en el primer grupo no puede admitirse ninguna gradación y que en el tercero es válida cualquier arbitrariedad del legislador); de otro lado, no se establece ni el más mínimo parámetro orientativo para situar un derecho en en el primer grupo o en el tercero, lo que queda totalmente al arbitrio del Tribunal. Ambos defectos teóricos impiden enfocar la contemplación del problema jurídico a resolver y, unidos, producen un resultado incoherente.

¿Qué derechos constitucionales son inherentes a la dignidad humana? Pues, como está bastante claro en la doctrina constitucionalista y reconoce expresamente el Tribunal Constitucional, TODOS los derechos constitucionales derivan de la dignidad humana. En este contexto, cuando el Tribunal quiere situar determinados derechos en el primer grupo utiliza como argumento su inclusión en la Declaración Universal de los Derechos Humanos; sin embargo, cuando quiere situarlos en el tercer grupo (como sucede con el derecho al trabajo, la asistencia sanitaria y otros derechos de protección social), olvida mencionar que también están incluidos en dicha Declaración, a la que no se hace la más mínima referencia. Así pues, la inclusión en la Declaración no es un argumento válido para determinar el grado de protección, sino que simplemente es una cortina de humo que permite justificar una cosa cuando resulta conveniente y que se olvida cuando no lo es.

En la primera sentencia en la que el TC estableció la clasificación tripartita, puso una serie de ejemplos de los que podríamos deducir unos parámetros más coherentes. Los derechos inherentes a la dignidad humana coincidirían con una serie de intereses humanos universales, comunes a todos los lugares, épocas y contextos culturales y hasta cierto punto independientes de la estructura de cada sociedad. Así, por ejemplo, en términos generales "todo el mundo" tiene un cierto interés en que se respete su vida, su integridad física o su libertad ideológica. Sin embargo, no puede decirse que los cazadores-recolectores de las sociedades prehistóricas hayan tenido particular interés en las "vacaciones pagadas", las prestaciones de seguridad social o el juez ordinario predeterminado por la ley, derechos que sólo tienen sentido en determinadas sociedades y que, en último término, operan como instrumentos de aquellos otros intereses más básicos y más inmediatamente unidos al ser humano sin la mediación de la sociedad.

Aunque éste hubiera sido un criterio de distinción más o menos sólido en abstracto, habría resultado completamente inoperante en su conexión con la realidad práctica. De un lado, porque también estos intereses básicos, al convertirse en "derechos" exigibles, implican toda una serie de limitaciones (ningún derecho es ilimitado) y éstas podrían tener que ver con la condición de extranjero; de otro lado, porque el ser humano no puede concebirse al margen de la mediación de la sociedad en la que vive, de manera que, en el mundo real, los intereses más básicos carecen de sentido sin los derechos instrumentales que los garantizan.

Un ejemplo de lo primero. Pocos derechos son más inmediatos o básicos que la libertad ambulatoria, el interés que tenemos de ir por donde nos da la gana. Sin embargo, las estructuras de poder estatales impiden la circulación libre de personas a través de las "fronteras" y, si alguien accede ilegítimamente al territorio, puede ser "detenido" y encerrado por un tiempo determinado hasta que -idealmente- se le "expulsa" materialmente del territorio. Hoy por hoy, estos límites parecen exigencias "irrenunciables", necesarias por razones estructurales y por ello, el TC las admite, con algún que otro baile argumental. Así que cuando el TC dice que los derechos del primer grupo "deben otorgarse por igual a españoles y extranjeros" no está diciendo exactamente la verdad.

Un ejemplo de lo segundo. Pocos derechos son más instrumentales y dependientes de la configuración social que la "tutela judicial efectiva"; en otras sociedades puede haber equivalentes funcionales, pero, como tal, la tutela judicial efectiva sólo puede predicarse de sociedades en las que existe algún tipo de poder judicial. Pero si no se reconoce la tutela judicial efectiva, entonces, en términos generales no existe ningún otro "derecho", incluyendo los que supuestamente eran inherentes a la dignidad humana, dado que no pueden ejercerse. Otro ejemplo: supongamos que, en el contexto de una sociedad capitalista un legislador prohibiera radicalmente a todos los extranjeros el derecho al trabajo, la libertad de empresa, el acceso a las prestaciones de seguridad social y a la asistencia sanitaria. ¿De qué modo iban a subsistir entonces? ¿Cómo se garantizaría su derecho a la vida y a la integridad física, supuestamente inherentes a la dignidad humana? Ponemos aquí el caso extremo para dar a entender que, efectivamente, el margen de maniobra del legislador con los derechos situados -sin exponer ningún motivo- en el "tercer grupo", no puede ser absoluto. Así pues, el TC ha tenido que reconocer que pertenecen al primer grupo un puñado de derechos que en realidad no se corresponden estrictamente con intereses humanos básicos: educación, tutela judicial efectiva, asistencia jurídica gratuíta, asociación...

Una vez se constata, por tanto, la inutilidad de este criterio de distinción, el TC se aferra veces a la lectura literal de la Constitución para examinar si el artículo se refiere a los "españoles" o si, por el contrario, habla de "todos" o utiliza alguna expresión impersonal. Esta puede ser una pista más clara, aunque no parece concluyente; así, el derecho de circulación se predica literalmente de los españoles, pero en la jurisprudencia se considera inherente a la dignidad humana de los extranjeros siempre que estén autorizados a residir en España (nótese el matiz, cuando se había fingido que los derechos del primer grupo no admitían matices); o, aunque el derecho de igualdad se refiere a los españoles, se considera que la prohibición de discriminación afecta también a los extranjeros, como no podía ser menos. No queda nada claro cuál es la relación de esta interpretación literal con la clasificación tripartita, porque, a veces se utiliza como argumento para incluir un derecho entre los inherentes a la dignidad humana (junto con el argumento, ya criticado como tal, de la inclusión en la Declaración Universal de Derechos Humanos y otros tratados multilaterales). Otras veces, sin embargo, se concede la titularidad del derecho, pero se prefiere no mencionar siquiera la dignidad humana: así sucede con los derechos de sindicación y huelga. ¿El derecho de asociación es inherente a la dignidad humana pero el de sindicación no? ¿por qué?

Por otra parte, aunque la clasificación tripartita implicaba de manera explícita que en los derechos inherentes a la dignidad humana no había matizaciones para los extranjeros, esta doctrina se modifica. Ya hemos visto las peculiaridades en materia de libertad ambulatoria. Pero también se considera que admiten matizaciones los derechos de reunión, manifestación, y asociación (que se vinculan a la dignidad humana) y sindicación (que no parece vincularse). En cambio, no admiten matizaciones el derecho a la tutela judicial efectiva, la educación o la huelga. No se establecen cuáles son los parámetros por los que se decide que unos derechos admiten matizaciones y otros no. El caos del aparato teórico utilizado ha llegado a sus últimas consecuencias con la sentencia 236/2007, en la que se declaran algunos preceptos de la Ley de Extranjería "inconstitucionales, pero no nulos" en un singular ejercicio de trapecismo cuya única finalidad aparente era indicar que en algunos derechos el legislador podía introducir matizaciones para los extranjeros, pero provocando una enorme contradicción, felizmente superada por la última reforma legislativa. En cualquier caso, no se sabe muy bien por qué la sindicación necesitaba tales matizaciones y la huelga no.

La única tónica que podríamos deducir vagamente de lo que el Tribunal Constitucional hace, que no de lo que dice, es que los derechos fundamentales de la zona de máxima protección son siempre inherentes a la dignidad humana, mientras que los derechos y libertades de la zona de menor protección o los principios rectores de la política social y económica están en el tercer grupo. ¿La educación como prestación es más importante que la sanidad como prestación? Pero esto sigue sin resolver los problemas reales ¿cuáles son las matizaciones posibles en el primer grupo? ¿Tiene el legislador plena libertad para hacer lo que quiera con los derechos de los extranjeros del tercer grupo? A la segunda pregunta hay que responder que no. Es evidente que una ley racista que negara radicalmente a los extranjeros el derecho a la propiedad, el derecho al trabajo o el derecho a toda protección social sería inconstitucional. De hecho, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado contrario al Convenio Europeo de Derechos Humanos una medida mucho más light: la exigencia de nacionalidad austríaca para disfrutar del adelanto de una prestación contributiva para un ciudadano turco que había residido y trabajado legalmente en Austria.

Así pues, hay que tirar a la basura la clasificación tripartita de los derechos, absolutamente inoperante, que no resuelve ningún problema y que impide ver las cosas apropiadamente para resolver los problemas que pudieran plantearse. Eso no implica que haya que tirar a la basura el contenido de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ésta es, a grandes rasgos, adecuada en sus soluciones, que siempre han sido afortunadamente infieles a los términos de su propia clasificación. Simplemente, hay que ponerse unas nuevas gafas teóricas para contemplar el asunto de los derechos constitucionales de los extranjeros. Para entender las resoluciones del pasado y para construir las resoluciones del futuro. Intentaré proponer algo más constructivo, por tanto, en la próxima entrada.

UN NUEVO MARCO PARA LOS DERECHOS DE LOS "EXTRANJEROS" (I)

El principio del cuento ya lo he contado por aquí otras veces. En el año 1978, cuando se promulgó la Constitución, a nadie se le ocurría que este país de emigrantes iba a tener millones de nacionales extranjeros residiendo en el territorio del Estado con vocación de permanencia (sin contar con los extranjeros "nacionalizados"). Tampoco había llegado la nueva ola de globalización de los 90, ni se había profundizado teóricamente en el transnacionalismo, ni se había ampliado la noción de ciudadanía. En aquel momento, se contaba únicamente con las categorías clásicas del nacionalismo decimonónico, según las cuales el conjunto de los habitantes del territorio sometido al poder del Estado -real o reivindicado- constituía una Nación. Esto tenía un reflejo inmediato en la categoría jurídica de la "nacionalidad", vínculo entre el sujeto y el Estado al que pertenece que despliega efectos de derecho público y privado. En el siglo XIX no había barreras jurídicas en los países industrializados para el paso de las personas de un país a otro, pero, en la práctica, el interés estaba en la unificación de regiones dispersas para construir una "nación" donde no la había. En las naciones construidas sobre los viejos Estados tributarios ,la apropiación de la fuerza de trabajo "extranjera" se llevaba a cabo básicamente a través de la dominación colonial; en cambio, en los Estados relativamente jóvenes construidos sobre la migración europea, particularmente, en Estados Unidos, el énfasis estaba en la "asimilación" de los migrantes a las condiciones impuestas por los grupos étnicos dominantes para construir la nación.

Así pues, las categorías sociales y jurídicas no daban para muchos matices los miembros de la sociedad eran "nacionales" y los "extranjeros" se contemplaban como sujetos que sólo interaccionaban con el poder del Estado de modo marginal accesorio u ocasional. En este esquema básico, no caben medias tintas: o eres "nacional", o no lo eres y si no lo eres, entonces se supone que te relacionas básicamente con un Estado distinto.

Aunque en 1978 estas categorías se habían quedado ya viejas, eran las únicas que estaban en el imaginario colectivo a disposición del constituyente español. Ciertamente, la ideología nacionalista y la vieja categoría de la nacionalidad seguían y siguen teniendo un peso muy importante en otros países de Europa del norte, pero estos países habían tenido ocasión de ir asimilando en su ordenamiento jurídico una tradición migratoria que se remontaba al fin de la II Guerra Mundial con los trabajadores procedentes de las antiguas colonias o de la Europa Mediterránea. En 1978, los españoles estaban preocupados por los emigrantes, no por los inmigrantes. Hay que apuntar que para nosotros, un "extranjero" es alguien que no tiene la "nacionalidad" española, mientras que un "inmigrante" es alguien que se desplaza desde otro país con la intención de trabajar y residir en España. Me imagino que aquel momento a nadie se le ocurría que la relación de los "extranjeros" con el Estado español o con la sociedad española fuera a trascender de manera significativa el contacto ocasional, marginal, esporádico o excepcional. El "extranjero" no era propiamente un "miembro de la sociedad", sino más bien ese turista que venía en verano a buscar sol y playa y que escandalizaba a la vieja guardia con sus costumbres liberales, tal vez algún excéntrico señor de negocios que venía temporalmente por razones de trabajo para luego volverse a su país o, como mucho, el típico artista bohemio europeo al más puro estilo Robert Graves, que al fin y al cabo lo que quería era vivir su vida jipi tranquila, a su aire y encontrar inspiración en ese qué sé yo que yo que sé que tiene la piel de toro para los guiris. ¿Quién iba a pensar que este país prácticamente subdesarrollado en aquella época fuera a tener un mercado de trabajo que ejerciera una atracción tan poderosa sobre los extranjeros?

En este contexto, el artículo 13 de la Constitución se limita a decir que los extranjeros tendrán los derechos constitucionales que digan los tratados y las leyes y "punto pelota". Bueno, eso y que como regla general no pueden votar en las elecciones ni presentarse como candidatos. Una primera lectura de este artículo nos podría llevar a pensar que la concesión de derechos constitucionales a los "extranjeros" es una cuestión puramente arbitraria, que las leyes y los tratados tienen un margen ilimitado para determinar el elenco de derechos de quienes no tienen la nacionalidad española. Por otra parte, tanta es la despreocupación de la Constitución Española por la cuestión de la nacionalidad (en aquel momento su determinación no parecía una cuestión particularmente problemática), que, al contrario de lo que hacen otras constituciones, no establece la más mínima definición o regulación de esta institución; de este modo, también en una primera lectura podría parecer que las leyes son libres para establecer quiénes son españoles y quiénes no lo son. El resultado de la combinación de estas dos lecturas apresuradas es, por supuesto, absurdo, dado que bastaría con que el legislador definiera la nacionalidad a su arbitrio para restringir o eliminar los derechos constitucionales (lo que no es tan extraño a la práctica real de la construcción de la "nación", históricamente representada por los varones blancos y propietarios). ¿Y si se dice que sólo son españoles los que desciendan de cuatro generaciones de nacidos en España o que los son sólo los de piel blanca? Pues en ese caso nos encontraríamos con definiciones discriminatorias de nacionalidad; pero esa calificación como discriminatoria no tiene ningún efecto si hemos entendido que la prohibición de discriminación sólo afecta a los españoles, salvo que la ley diga otra cosa: "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión, o por cualquier otra condición o circunstancia personal o social". O, por ejemplo, podría llegarse a la extraña conclusión de que las extranjeras pueden ser discriminadas por razón de sexo en España si la ley no lo impide expresamente.

La primera lectura era, por tanto, inapropiada desde el principio. Además, aunque nadie se lo podía esperar, lo cierto es que, lentamente, España sí estaba empezando a atraer extranjeros "inmigrantes". Esta contradicción tuvo que ser abordada por el Tribunal Constitucional en fechas muy tempranas. En sus sentencias establece la famosa clasificación tripartita de los derechos constitucionales, que ha llegado hasta nuestros días gracias a la clásica inercia jurisprudencial: existen derechos inherentes a la dignidad humana que pertenecen por igual a españoles y extranjeros, derechos que en ningún caso se pueden conceder a los extranjeros (exclusivamente se refiere al sufragio en los términos previstos en el art. 23 CE) y derechos que podrán corresponder o no a los extranjeros en los términos previstos en los tratados y en las leyes.

Si analizamos esta jurisprudencia desde un punto de vista más sociológico que jurídico, podemos llegar a la conclusión de que la doctrina del TC cumple en este caso, dos funciones. En primer lugar, afronta la contradicción anteriormente señalada: aunque el legislador español tiene el cometido de definir la nacionalidad y de desarrollar el contenido de los derechos de los "extranjeros", esta tarea tiene límites, por cuanto algunos de los derechos constitucionales "son inherentes a la dignidad humana". En segundo lugar, aporta soluciones (aparentes) a la contradicción que existe en este caso entre el "ideal" y las "exigencias estructurales"; aunque desde una valoración universal de la dignidad humana podríamos soñar en un mundo de iguales, sin fronteras ni diferenciaciones jurídicas de base nacional en el ejercicio de los derechos, existen presiones estructurales del sistema social que impiden la realización absoluta de esta utopía; de este modo, cuando el TC considera que un derecho es muy importante y es asumible por la sociedad, determinará que inherente a la dignidad humana, mientras que si se encuentra un derecho que considera menos imprescindible cuya limitación es exigida por las necesidades sociales, establecerá que no lo es y que su concesión a los extranjeros dependerá de la decisión del legislador.

Desde esta perspectiva, la clasificación es muy inteligente, en la medida en que cumple apropiadamente estas funciones sociales. Sin embargo, desde un punto de vista teórico es una clasificación muy débil. Por este motivo, es imposible aplicarla coherentemente y el TC no lo ha hecho nunca. Si miramos con atención, descubrimos enseguida que esta clasificación nunca ha servido verdaderamente para estructurar, articular o configurar la decisión casuística del Tribunal. En este contexto, ha servido más bien (seguro que inconscientemente) como una cortina de humo que proporciona una apariencia de motivación a la decisión que se toma en cada caso. Debido a la inercia jurisprudencial y a la funcionalidad social de esta cortina de humo, la clasificación tripartita de derechos se repite una y otra vez en las sentencias, pero en realidad no se aplica. Afortunadamente, porque, debido a su debilidad teórica, no permite construir soluciones apropiadas. Trataré de demostrar estos extremos en la siguiente entrada.

LA MEJOR DEFENSA ES UN BUEN ATAQUE

Cambiamos de año e inevitablemente, en medio de los excesos pantagruélicos, vuelven a aparecer los buenos propósitos ¿retomar un blog temático cubierto de pereza? Y uno se pregunta, así de pronto, si es que tenemos buenos propósitos en el campo de las migraciones. Si tenemos ideas que compartir y llevar a la práctica. Todo el que intenta participar -siquiera modestamente- en el proceso continuo por el que la sociedad se va transformado a si misma, tiene que detenerse de vez en cuando para buscar espacios de análisis y reflexión si quiere que su intervención sea realmente efectiva. De lo contrario, el día a día nos devora y nos encontramos realizando una serie de actividades mecánicas cuyo sentido no descubrimos o esquivando los golpes de la vida cotidiana sin saber muy bien de dónde vienen.

Nos acaban de colar una nueva reforma de la Ley de Extranjería y, la verdad, creo que a pesar de los goles, hemos hecho una buena defensa, en la medida de nuestras posibilidades. No sólo se han criticado determinados aspectos de la reforma, lo que en sí ya está muy bien. También hemos planteado nuevas cuestiones, que surgían de los problemas aplicativos concretos que nos habíamos ido encontrando y que pretendíamos que se resolviesen al hilo de las modificaciones legislativas. No obstante, todas estas interesantes ideas se han dibujado sobre un modelo general de gestión de las migraciones que nunca tenemos tiempo de poner en duda o de cuestionar seriamente.

¿Y cuál es ese modelo? A mi juicio, a estas alturas de la película ya está claro que el modelo es que no hay ningún modelo legal. Durante estos años en los que un número muy importante de extranjeros se ha ido asentando en España, la ley de extranjería y la normativa reglamentaria de desarrollo se han modificado continua e incesantemente; algunos de sus preceptos han sido declarados inconstitucionales o ilegales; la práctica administrativa ha sido errática, incoherente, sumamente variable y dependiente de la coyuntura del momento y del lugar. La sensación que todo esto nos produce es de caos y de movimiento perpetuo. Cuando empecé a estudiar estos temas, atribuí esta indefinición a la velocidad con la que nuestro país se había transformado de emisor de emigrantes en receptor de inmigrantes. Al contrario que otros países desarrollados, que tienen un modelo más claro y sólido, España "no sabía todavía lo que quería". En pleno año 2010, esta excusa ya no parece creíble. Ahora creo que podemos atisbar el esquema general que ha permanecido estable en el fondo del aparente movimiento caótico ("si queremos que todo siga como está, es preciso que todo cambie").

Desde una perspectiva estructural, las migraciones hacia España no son un fenómeno causado por decisiones individuales de acuerdo con el esquema liberal clásico, sino un proceso global de movilización de la fuerza de trabajo (no puedo detenerme ahora en argumentar este punto). El esquema general por el que se produce esta movilización de la fuerza de trabajo puede ya percibirse con cierta claridad y no tiene nada que ver con el planteamiento idealizado que poéticamente expresan nuestras leyes y discursos públicos. Tampoco puedo detenerme hoy en este tema, pero, a modo de síntesis podría decirse que el modelo real se sustenta sobre la inaplicación de las normas y que, insertas en este sistema, las propias normas dejan de ser "inocentes" y terminan por volverse funcionales para su propio incumplimiento. En este contexto, los poderes públicos no tienen apenas ningún control de lo que sucede en la práctica y las sucesivas reformas de la legislación de extranjería se mantienen sobre tres objetivos básicos: a) tratar de influir indirectamente en un proceso que no pueden controlar (así, tratar de influir en el mercado de trabajo a través de la reagrupación), b) lanzar mensajes simbólicos al electorado (siempre compuesto de españoles) y c) tratar de poner parches para afrontar las consecuencias sociales más desastrosas del proceso real. Las disfunciones sociales y económicas de este modelo son muy grandes, de modo que merece la pena preguntarse en qué medida podemos ir transformando esta manera de hacer las cosas.

A primera vista, podría plantearse que la coyuntura económica actual es muy poco apropiada para reflexionar sobre los eventuales nuevos métodos de reclutamiento de la fuerza de trabajo extranjera. Nada más lejos de la realidad. Aunque parece que por fin hemos cobrado conciencia plena de que el modelo de crecimiento económico español es "pan para hoy y hambre para mañana", no parece posible que este modelo cambie sustancialmente a medio plazo, por más que los esfuerzos en este sentido sean necesarios. Así pues, cuando vuelva a remitir la crisis, es muy probable que nuestro mercado de trabajo vuelva a ejercer una poderosa atracción sobre la fuerza de trabajo extranjera. Si para entonces no hemos pensado en como canalizar esa fuerza atractiva de un modo apropiado y humano, volveremos a encontrarnos otra vez con el mismo problema. Así que las "vacas flacas" son un buen momento para trazar planes o estrategias de futuro Otro tema importante -sin duda el que será el "tema estrella" en el futuro- es el de la integración de la fuerza de trabajo atraída en términos segregados (la "gestión de la diversidad de origen").

Para diseñar estas estrategias, no hay que tener miedo a las utopías. Como dijo Carl Shurz, "Los ideales son como las estrellas. No puedes tocarlas con las manos, pero, como el marinero en el desierto océano de las aguas, puedes escogerlas como guía y, siguiéndolas, alcanzar tu destino". Soñar es gratis y los sueños de hoy son la semilla de las realidades del mañana. Eso sí, las utopías nunca se realizan del modo exacto en el que se habían imaginado; más bien impulsan la transformación de la sociedad hacia un punto que planteará nuevos problemas y necesitará de nuevos proyectos. En todo caso, es bueno que nuestra mente sea abierta, que nuestra imaginación no tenga límites y que no demos nada de nada por supuesto o inamovible, porque el mundo puede cambiar más allá de las orejeras del momento (así, por ejemplo, Aristóteles pensaba que el sometimiento de las mujeres y la esclavitud eran instituciones de derecho natural que no podían ni debían cambiarse).

Pero quedarse sólo en las utopías es manifiestamente insuficiente. Cuando vivimos en las ideas y no en la realidad, éstas se convierten en "ideología" en el mal sentido de la palabra, esto es, en mundos imaginarios o reinos celestiales sobre los que proyectamos nuestras ansiedades para que el mundo real siga en el mismo estado que nos torturaba. Los que pretenden ser fieles a la pureza de los ideales preconcebidos terminan por no hacer nada útil para la gente real, es la misma pureza del anacoreta que rechaza el mundo (hoy diríamos, "el sistema") y finge vivir en un mundo imaginario en el que no se mancha con el barro del Demonio que es la vida real En cambio, quien vive en el mundo y participa de él, comprometido en su transformación, inevitablemente se pringa y se mancha con sus "imperfecciones". Porque la realidad no está en los ideales que nos guían, sino en el mundo mismo. En el campo de las migraciones, como en otros campos, existe una realidad estructural que provoca, por sí misma, un cierto daño a la dignidad humana; en este contexto, cualquier propuesta realista que se haga será imperfecta y podrá ser criticada por los apóstoles hieráticos de la utopía. Sin embargo, si no llevamos a cabo acciones imperfectas y contaminadas de imperfección, jamás podremos seguir el camino marcado por la estrella de nuestros ideales.

Para poder incidir sobre la realidad social tenemos que ser lo suficientemente humildes como para admitir su complejidad. Nos encontramos ante un sistema muy complejo, en el que ninguno de los actores tiene un control total sobre la situación. Hay personas, grupos y redes más poderosos e influyentes que otros, por supuesto, pero no hay ninguna Conspiración judeo-masónica que marque certeramente los pasos de la historia. Y si ni siquiera los más poderosos tienen un control total del asunto, qué puede decirse de los débiles. Así pues, nuestra particular persecución de la estrella no puede ser ningún plan quinquenal infalible, condenado al fracaso. Edgar Morin, filósofo de la complejidad, distingue entre plan y estrategia. Un plan es un futuro trazado de modo inamovible, que se cumple o no se cumple; en cambio, una estrategia es un esquema mucho más flexible, que tiene en cuenta los movimientos de los demás actores y se sitúa en un contexto concreto algo así como las indicaciones que da el entrenador de fútbol a su equipo. "El ser humano es protagonista de la historia, pero no lo es en unas condiciones por él elegidas, sino en otras que le fueron legadas por el pasado". Estamos en un momento privilegiado para pensar estrategias nuevas de integración de un proceso a veces brutal y descarnado de movilización de la fuerza de trabajo.

Participar muy muy modestamente en el diseño de estas estrategias podría ser el principal propósito de año nuevo de este blog, que no está muerto, por más que le guste pegarse unas buenas siestas. Eso sí, para eso puede que tenga que volver un poco atrás en el análisis de la situación presente. Tal vez a mí no se me vayan a ocurrir buenas propuestas de futuro pero tengo la esperanza de que lo que escribo, o las críticas que se hagan a lo que escribo puedan inspirar a otras personas más imaginativas.

Eso sí, de momento en las próximas entradas voy a introducirme en una materia que es accesoria al problema principal, aunque quizás pueda servir de algo. Se trata de la propuesta de un planteamiento teórico nuevo para contemplar los derechos de los migrantes. Estoy trabajando últimamente en ello, pero intentaré redactarlo aquí en un lenguaje menos técnico. Hasta entonces, feliz año a los pacientes lectores que siguen rebuscando en este blog después de meses de inactividad.

LOS OTROS (IV) LOS MECANISMOS DE EXCLUSIÓN COGNITIVA

En tanto que los "grupos étnicos" ocupan posiciones diferenciadas en la división social del trabajo (aunque, por supuesto, las fronteras de las posiciones sociales no son completamente herméticas), es realista -hasta cierto punto- suponer que existen intereses diferenciados. O sea, que el "nosotros" y el "ellos" puede tener un cierto sentido en términos materialistas, más allá de las fantasmagóricas ilusiones de las representaciones de "culturas" y "civilizaciones". Por eso podemos decir en la entrada anterior y en otras entradas de esta bitácora, que los extranjeros han soportado la parte más ingrata de nuestro modelo de acumulación de capital en tiempos de bonanza económica y que el saldo de la movilización de la fuerza de trabajo ha sido, en general, favorable para los autóctonos (a costa de los alóctonos).

Sin embargo, una vez generadas estas categorías o etiquetas que clasifican a la gente en grupos imaginarios, éstas cobran vida propia como representaciones culturales que tienden a reproducir y perpetuar un determinado estado de las cosas y, generalmente, las relaciones desiguales de poder. En nuestro universo de significados, estas categorías se sacralizan y se cosifican, sustituyendo a la realidad misma. El "alma" que anima la vida de estas etiquetas está formada por una serie de experiencias emocionales -de mayor o menor intensidad-, que les otorgan relevancia. Se sabe que las emociones desempeñan una función muy importante en la memoria y en la construcción de las categorías cognitivas con las cuales contemplamos el mundo. Esta experiencia emocional se consigue a través de expresiones compartidas de desprecio, burlas más profundas o más superficiales o, en una versión más "políticamente correcta", en el planteamiento idealizado de conflictos "de culturas" o de "civilizaciones" o en el continuo sesgo "culturalista" en materia de "integración". En realidad y de manera subsconsciente, se trata de un proceso de afirmación de identidad colectiva (generalmente en términos positivos por comparación) y, por tanto de construcción de una identidad colectiva ajena, contemplada generalmente en términos peyorativos. Las distorsiones que se pueden observar en el clásico debate de la prohibición del pañuelito en la cabeza por las calles -de este tema también tenemos que ocuparnos con más detalle- son un ejemplo de cómo el verdadero fondo del asunto no es la afirmación de la dignidad femenina sino la afirmación de la superioridad "cultural" (y a través de esta mitología la superioridad del grupo que ejerce el dominio). De este modo se subraya la existencia de un "nosotros" y la de un "ellos" que no está incluido en el tal nosotros y que, por tanto, puede ser excluido de la solidaridad, ya que no forma parte de un mismo solidum.

Una vez convertidas en cosas, estas categorías de exclusión generan efectos disfuncionales para los miembros del grupo étnico dominante que no pertenecen a los estamentos privilegiados de la sociedad. Porque, como he intentado explicar anteriormente, las categorías de exclusión pueden ocultar las relaciones reales de interdependencia e impedir la configuración de intereses comunes. Esto es muy claro en el caso de los trabajadores asalariados; el discurso de que los "extranjeros", "nos quitan nuestros puestos de trabajo" o "hacen que disminuyan nuestros salarios", incluso aunque no culpabilice explícitamente a los inmigrantes, sino a los capitalistas malos con puro y chistera, termina participando en el proceso de fragmentación de la clase trabajadora y en su consiguiente impotencia. Tiene un cierto sentido plantearse cuál es el efecto de la movilización de la fuerza de trabajo, pero el caso es que el discurso termina afectando a los extranjeros que ya están aquí y que participan de hecho en nuestra sociedad, componiendo la clase trabajadora nacional (y, en el fondo afecta incluso a aquellos que tienen nacionalidad española pero que aún son percibidos como foráneos). En este caso, las categorías de la exclusión sirven para anular el poder colectivo de los trabajadores.

Pero esto no sucede sólo en el mundo laboral. Las categorías de exclusión ocultan también los intereses comunes de autóctonos y alóctonos como usuarios de servicios públicos, ciudadanos, e incluso consumidores, dificultando el control del poder. Los déficits en sanidad o educación, por ejemplo, se atribuyen apresuradamente a un exceso de población derivado de la molesta presencia de inmigrantes, que se perciben como "sobrantes". Como si los migrantes no tuvieran suficiente dignidad como para ser igualmente merecedores de estos servicios públicos (es algo equivalente a decir la burrada de que la sanidad no funciona porque hay demasiadas mujeres) o como si los migrantes no formaran realmente parte de la sociedad. Su calificación como "inmigrantes" los envía imaginariamente a una posición "externa", escondiendo el hecho de que realmente forman parte de nuestra sociedad y están envueltos en relaciones de interdependencia con nosotros. Los "inmigrantes" trabajan y consumen, (compran bienes y servicios en el mercado con las rentas de su trabajo), generan con ambas actividades beneficios para el capital y por tanto beneficios para el Estado, pagan además sus propios impuestos y cotizaciones; permiten la subsistencia de determinados sectores, el mantenimiento de determinados precios y la integración de mujeres autóctonas en el mercado de trabajo sustituyéndolas en tareas de cuidado; su malestar puede ser nuestro malestar, su falta de integración real afecta a nuestras vidas. Viven con nosotros, trabajan con nosotros, sufren con nosotros. Y sin embargo, son percibidos como eternos "otros" que sólo tendrían derecho a comer del pastel cuando los autóctonos se hayan saciado (aunque hablemos de servicios,sociales que, por su propia naturaleza, siempre son insuficientes). Gente que, de pronto resulta que "sobra", sobre todo en contexto de crisis.

Este efecto es en gran medida emocional y se relaciona con los vínculos que conectan las categorías de exclusión con nuestras emociones. Por eso, el efecto puede producirse incluso aunque sostengamos formalmente el derecho de los extranjeros a acceder en condiciones de igualdad a estos servicios (lo que, obviamente, no mantiene todo el mundo). Afirmamos este derecho pero, paradójicamente, podemos permitirnos el lujo de decir que "sobran" o que "colapsan la seguridad social" o que "sobrecargan el sistema educativo". Podemos afirmar la igualdad, pero, cuando nos encontramos con un trato igualitario real, lo percibiremos como un "privilegio" de los extranjeros que aparentemente los pone por encima del grupo étnico dominante (este sesgo cognitivo de la "mayoría discriminada" es muy muy típico y seguramente merece una entrada aparte). No necesariamente se trata de un discurso coherente y explícito, sino que basta con una sensación informe y ambigua que convive con discursos más igualitarios.

De esta manera, los poderes públicos pueden canalizar hacia los inmigrantes sus responsabilidades en el mantenimiento de los servicios públicos para la ciudadanía social. El desmantelamiento del Estado del Bienestar puede sostenerse sobre el discurso de los inmigrantes que sobran. A título de ejemplo pueden servir las declaraciones de Arias Cañete del año pasado "Tenemos unas tensiones en el sistema de sanidad de las comunidades autónomas espectaculares, con las urgencias colapsadas porque los inmigrantes han descubierto la grandeza del sistema nacional de salud. Claro, alguien que para hacerse una mamografía en Ecuador tiene que pagar el salario de nueve meses llega aquí, a urgencias, y se la hacen en un cuarto de hora". Habría que preguntarse si, por ejemplo, los problemas de la sanidad en la comunidad de Madrid se deben a esos excesos de los migrantes que han descubierto nuestra grandeza y al parecer, la parasitan. En realidad, los inmigrantes utilizan los servicios sanitarios con menos frecuencia que los españoles, seguramente porque se trata de una población más joven y también porque tienen un menor conocimiento de las instituciones. Sin embargo, emocionalmente, su presencia resulta más llamativa y más molesta; especialmente si están antes que uno en la cola de urgencias. Ciertamente, la población de mayor edad hace un mayor uso de los servicios sanitarios, pero eso no implica que tengan un menor derecho que los jóvenes a la atención médica; decir eso sería percibido como una burrada, pero es que los mayores sí que votan y por tanto no son sólo objetos del discurso, sino también interlocutores.

Ser conscientes de este efecto es condición necesaria para sobreponernos a él y descubrir cómo el solidum trasciende las categorías con las que hemos construido solidaridad excluyente.