UN NUEVO MARCO PARA LOS DERECHOS DE LOS "EXTRANJEROS" (I)

El principio del cuento ya lo he contado por aquí otras veces. En el año 1978, cuando se promulgó la Constitución, a nadie se le ocurría que este país de emigrantes iba a tener millones de nacionales extranjeros residiendo en el territorio del Estado con vocación de permanencia (sin contar con los extranjeros "nacionalizados"). Tampoco había llegado la nueva ola de globalización de los 90, ni se había profundizado teóricamente en el transnacionalismo, ni se había ampliado la noción de ciudadanía. En aquel momento, se contaba únicamente con las categorías clásicas del nacionalismo decimonónico, según las cuales el conjunto de los habitantes del territorio sometido al poder del Estado -real o reivindicado- constituía una Nación. Esto tenía un reflejo inmediato en la categoría jurídica de la "nacionalidad", vínculo entre el sujeto y el Estado al que pertenece que despliega efectos de derecho público y privado. En el siglo XIX no había barreras jurídicas en los países industrializados para el paso de las personas de un país a otro, pero, en la práctica, el interés estaba en la unificación de regiones dispersas para construir una "nación" donde no la había. En las naciones construidas sobre los viejos Estados tributarios ,la apropiación de la fuerza de trabajo "extranjera" se llevaba a cabo básicamente a través de la dominación colonial; en cambio, en los Estados relativamente jóvenes construidos sobre la migración europea, particularmente, en Estados Unidos, el énfasis estaba en la "asimilación" de los migrantes a las condiciones impuestas por los grupos étnicos dominantes para construir la nación.

Así pues, las categorías sociales y jurídicas no daban para muchos matices los miembros de la sociedad eran "nacionales" y los "extranjeros" se contemplaban como sujetos que sólo interaccionaban con el poder del Estado de modo marginal accesorio u ocasional. En este esquema básico, no caben medias tintas: o eres "nacional", o no lo eres y si no lo eres, entonces se supone que te relacionas básicamente con un Estado distinto.

Aunque en 1978 estas categorías se habían quedado ya viejas, eran las únicas que estaban en el imaginario colectivo a disposición del constituyente español. Ciertamente, la ideología nacionalista y la vieja categoría de la nacionalidad seguían y siguen teniendo un peso muy importante en otros países de Europa del norte, pero estos países habían tenido ocasión de ir asimilando en su ordenamiento jurídico una tradición migratoria que se remontaba al fin de la II Guerra Mundial con los trabajadores procedentes de las antiguas colonias o de la Europa Mediterránea. En 1978, los españoles estaban preocupados por los emigrantes, no por los inmigrantes. Hay que apuntar que para nosotros, un "extranjero" es alguien que no tiene la "nacionalidad" española, mientras que un "inmigrante" es alguien que se desplaza desde otro país con la intención de trabajar y residir en España. Me imagino que aquel momento a nadie se le ocurría que la relación de los "extranjeros" con el Estado español o con la sociedad española fuera a trascender de manera significativa el contacto ocasional, marginal, esporádico o excepcional. El "extranjero" no era propiamente un "miembro de la sociedad", sino más bien ese turista que venía en verano a buscar sol y playa y que escandalizaba a la vieja guardia con sus costumbres liberales, tal vez algún excéntrico señor de negocios que venía temporalmente por razones de trabajo para luego volverse a su país o, como mucho, el típico artista bohemio europeo al más puro estilo Robert Graves, que al fin y al cabo lo que quería era vivir su vida jipi tranquila, a su aire y encontrar inspiración en ese qué sé yo que yo que sé que tiene la piel de toro para los guiris. ¿Quién iba a pensar que este país prácticamente subdesarrollado en aquella época fuera a tener un mercado de trabajo que ejerciera una atracción tan poderosa sobre los extranjeros?

En este contexto, el artículo 13 de la Constitución se limita a decir que los extranjeros tendrán los derechos constitucionales que digan los tratados y las leyes y "punto pelota". Bueno, eso y que como regla general no pueden votar en las elecciones ni presentarse como candidatos. Una primera lectura de este artículo nos podría llevar a pensar que la concesión de derechos constitucionales a los "extranjeros" es una cuestión puramente arbitraria, que las leyes y los tratados tienen un margen ilimitado para determinar el elenco de derechos de quienes no tienen la nacionalidad española. Por otra parte, tanta es la despreocupación de la Constitución Española por la cuestión de la nacionalidad (en aquel momento su determinación no parecía una cuestión particularmente problemática), que, al contrario de lo que hacen otras constituciones, no establece la más mínima definición o regulación de esta institución; de este modo, también en una primera lectura podría parecer que las leyes son libres para establecer quiénes son españoles y quiénes no lo son. El resultado de la combinación de estas dos lecturas apresuradas es, por supuesto, absurdo, dado que bastaría con que el legislador definiera la nacionalidad a su arbitrio para restringir o eliminar los derechos constitucionales (lo que no es tan extraño a la práctica real de la construcción de la "nación", históricamente representada por los varones blancos y propietarios). ¿Y si se dice que sólo son españoles los que desciendan de cuatro generaciones de nacidos en España o que los son sólo los de piel blanca? Pues en ese caso nos encontraríamos con definiciones discriminatorias de nacionalidad; pero esa calificación como discriminatoria no tiene ningún efecto si hemos entendido que la prohibición de discriminación sólo afecta a los españoles, salvo que la ley diga otra cosa: "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión, o por cualquier otra condición o circunstancia personal o social". O, por ejemplo, podría llegarse a la extraña conclusión de que las extranjeras pueden ser discriminadas por razón de sexo en España si la ley no lo impide expresamente.

La primera lectura era, por tanto, inapropiada desde el principio. Además, aunque nadie se lo podía esperar, lo cierto es que, lentamente, España sí estaba empezando a atraer extranjeros "inmigrantes". Esta contradicción tuvo que ser abordada por el Tribunal Constitucional en fechas muy tempranas. En sus sentencias establece la famosa clasificación tripartita de los derechos constitucionales, que ha llegado hasta nuestros días gracias a la clásica inercia jurisprudencial: existen derechos inherentes a la dignidad humana que pertenecen por igual a españoles y extranjeros, derechos que en ningún caso se pueden conceder a los extranjeros (exclusivamente se refiere al sufragio en los términos previstos en el art. 23 CE) y derechos que podrán corresponder o no a los extranjeros en los términos previstos en los tratados y en las leyes.

Si analizamos esta jurisprudencia desde un punto de vista más sociológico que jurídico, podemos llegar a la conclusión de que la doctrina del TC cumple en este caso, dos funciones. En primer lugar, afronta la contradicción anteriormente señalada: aunque el legislador español tiene el cometido de definir la nacionalidad y de desarrollar el contenido de los derechos de los "extranjeros", esta tarea tiene límites, por cuanto algunos de los derechos constitucionales "son inherentes a la dignidad humana". En segundo lugar, aporta soluciones (aparentes) a la contradicción que existe en este caso entre el "ideal" y las "exigencias estructurales"; aunque desde una valoración universal de la dignidad humana podríamos soñar en un mundo de iguales, sin fronteras ni diferenciaciones jurídicas de base nacional en el ejercicio de los derechos, existen presiones estructurales del sistema social que impiden la realización absoluta de esta utopía; de este modo, cuando el TC considera que un derecho es muy importante y es asumible por la sociedad, determinará que inherente a la dignidad humana, mientras que si se encuentra un derecho que considera menos imprescindible cuya limitación es exigida por las necesidades sociales, establecerá que no lo es y que su concesión a los extranjeros dependerá de la decisión del legislador.

Desde esta perspectiva, la clasificación es muy inteligente, en la medida en que cumple apropiadamente estas funciones sociales. Sin embargo, desde un punto de vista teórico es una clasificación muy débil. Por este motivo, es imposible aplicarla coherentemente y el TC no lo ha hecho nunca. Si miramos con atención, descubrimos enseguida que esta clasificación nunca ha servido verdaderamente para estructurar, articular o configurar la decisión casuística del Tribunal. En este contexto, ha servido más bien (seguro que inconscientemente) como una cortina de humo que proporciona una apariencia de motivación a la decisión que se toma en cada caso. Debido a la inercia jurisprudencial y a la funcionalidad social de esta cortina de humo, la clasificación tripartita de derechos se repite una y otra vez en las sentencias, pero en realidad no se aplica. Afortunadamente, porque, debido a su debilidad teórica, no permite construir soluciones apropiadas. Trataré de demostrar estos extremos en la siguiente entrada.