ACONTECIMIENTOS: TRIBUNALES VS. REGLAMENTOS

Quien se asome a la historia de la regulación de extranjería en España, se encontrará, entre otras cosas, con una extraña batalla entre el legislador (parlamentario o reglamentario) y la jurisdicción. Las normas a menudo caminan "al filo de la navaja", bordeando, o directamente rebasando, los límites que imponen la Constitución, las leyes o el Derecho Comunitario.

Así, por ejemplo, la Ley de Extranjería de 1985 fue impugnada por el Defensor del Pueblo ante el Tribunal Constitucional, que e el año 1987 declaró inconstitucionales algunos de sus preceptos por vulnerar derechos fundamentales de los extranjeros. El Real Decreto 155/1996, resultó mucho más favorable a los intereses de los extranjeros que la ley que desarrollaba; de hecho, esta norma llegaba a ser directamente ilegal en algunos puntos, aunque no hubo ningún sujeto con interés legítimo dispuesto a impugnarla. La reforma del régimen de extranjería llevada a cabo por la LO 8/2000 fue también recurrida en parte al Tribunal Constitucional, que declaró inconstitucionales varios de sus preceptos en dos sentencias del año 2007. El reglamento de desarrollo de esta última ley, promulgado en el año 2001, fue recurrido ante el Tribunal Supremo por organizaciones del Tercer Sector y terminó siendo declarado ilegal en muchos de sus puntos; el legislador español resolvió el problema cambiando la ley en el año 2003 y dándole más manga ancha al ejecutivo. No terminaríamos nunca si nos pusiéramos a comentar todas las ocasiones en que los tribunales han tenido que desautorizar prácticas administrativas claramente ilegales.

La persistente llovizna de sentencias sonrojantes para los poderes públicos no parece que haya terminado. Muy recientemente, en una sentencia de 1-06-2010, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha anulado varios preceptos del Real Decreto 240/2007 que establece el régimen de los familiares de extranjeros comunitarios, estimando en su mayor parte el recurso planteado por la Federación Andalucía Acoge y la Asociación Pro Derechos Humanos de Andalucía. No puedo evitar mencionar que en esta ocasión he participado en la elaboracion del recurso, lo cual me pone bien gordito de orgullo, aunque sea más bien orgullo colectivo, porque mi contribución individual fue más bien modesta

Algún lector avisado se preguntará. ¿Ah, pero los extranjeros comunitarios tienen algún problema jurídico en este país? Me parece que los estudiosos tenemos una cierta tendencia a considerar automáticamente que el régimen comunitario no plantea ningún problema, de manera que nos centramos siempre en los extracomunitarios. Sin embargo, las personas que trabajan día a día en el campo de la inmigración no dejan de insistir en la enorme importancia que tiene el reglamento 240/2007 y, por tanto, esta sentencia del Tribunal Supremo que parece haber pasado desapercibida en la prensa.

Ciertamente, la aplicación del régimen comunitario no resulta demasiado problemática para las familias en las que todos sus miembros son nacionales comunitarios de origen (bueno, últimamente Sarkozy está innovador en este aspecto). Sin embargo, es habitual los "inmigrantes" adquieran en un momento dado la nacionalidad española o la de otro país de la Unión Europea. Nuestro Código Civil permite adquirir la nacionalidad en un plazo relativamente corto (2 años) a las personas que tienen determinados orígenes nacionales. En algunos países, como Italia, ha habido facilidad para que los descendientes de antiguos inmigrantes pudieran adquirir la nacionalidad italiana. Aunque en otros casos, la adquisición de la nacionalidad no es tan sencilla, sigue siendo accesible para los extranjeros extracomunitarios que llevan un tiempo asentados en un país de la Unión Europea. Por otra parte, es muy significativo el número de extranjeros extracomunitarios casados o "arrejuntados" con españoles o ciudadanos comunitarios. ¿Qué pasa cuando todas estas personas (extranjeros nacionalizados, cónyuges de comunitarios) quieren reagrupar a sus familiares, que son extranjeros extracomunitarios? Ahí es donde reside la importancia del Reglamento 240/2007.

Parece que el Gobierno español se dio cuenta de esta relevancia porque, cuando le tocaba adecentar el régimen jurídico de los familiares de comunitarios, optó por fórmulas notablemente restrictivas. Tanto es así que ignoraba los términos de la Directiva Comunitaria que se suponía que estaba transponiendo al ordenamiento Español.

Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en esta Sentencia, cuyos puntos esenciales son los siguientes:

-Por primera vez en España, el reglamento excluía a los españoles del régimen comunitario, reenviándolos a la legislación normal de extranjería. Así pues, si un español quería reagrupar a sus familiares extranjeros, tenía que acudir a la legislación que se aplica a los extranjeros extracomunitarios y no al régimen -mucho más ventajoso- del resto de los nacionales de la Unión Europea. La sentencia anula esta previsión, aunque se basa, a mi juicio, erróneamente, en la literalidad del texto de la Directiva. En mi opinión esta diferencia de trato es injustificada, pero no porque se oponga al Derecho Comunitario (al que no le importa que trates peor a un español que a un inglés, sino que se garantice la libre circulación de trabajadores), sino porque es contraria al principio de igualdad establecido en la Constitución. No parece que haya ningún motivo razonable para tratar peor a los españoles que a los nacionales de la Unión Europea, como ya explicamos en su momento.

-En segundo lugar, se excluía del régimen comunitario al cónyuge separado legalmente, a pesar de que la Directiva se referia a la disolución del vínculo matrimonial. La sentencia estima el recurso, considerando que la separación no debe entenderse comprendida en los términos de la Directiva, puesto que no se producen los efectos jurídicos del divorcio (la pareja puede reconciliarse sin tener que volverse a casar).

-En tercer lugar, aunque la Directiva incluía expresamente a las "parejas de hecho", el reglamento imponía una nueva condición. La inscripción tenía que ser en un registro que no permitiera duplicidad en el territorio de un Estado miembro. Este requisito destilaba un aroma de cierta hipocresía, porque resulta que precisamente en España -país que promulga el reglamento-, la regulación de las parejas de hecho es un completo caos autonómico-local, cuestión que no resulta imputable a los extranjeros afectados. De este modo, tendrían validez muchos registros extranjeros, pero no los españoles. El Tribunal Supremo volvió a dar la razón a los recurrentes en este punto. Cuestión distinta es que sea deseable que haya un mínimo de coordinación entre los distintos registros públicos de parejas de hecho que existen en nuestro país para evitar situaciones de fraude, pero para eso no es necesario incumplir la Directiva.

-En cuarto lugar, el texto de la Directiva concede a todos los familiares de comunitarios incluidos en su ámbito de aplicación el derecho a trabajar libremente en España en las mismas condiciones que los nacionales. Sin embargo, el Real Decreto de transposición restringía este derecho a los descendientes mayores de 21 años a cargo y a los descendientes a cargo. Sólo se les permitía tener "trabajitos" de poca monta, castigándoseles a mantenerse en situación de dependencia, a pesar de que el derecho establecido en la Directiva era incondicionado. Una vez más, el Tribunal Supremo ha anulado estas limitaciones ateniéndose al texto de la norma comunitaria.

-En quinto lugar, se nos da la razón también a los recurrentes respecto a otra disposición, relativa a la exigencia de visado, que ya había sido derogada mientras el asunto estaba pendiente en el Tribunal Supremo. No merece la pena extenderse, dado que el tema estaba ya resuelto cuando se ha dictado sentencia.

-En sexto lugar, la Directiva establecía que el fallecimiento del comunitario no perjudicaba a la residencia de los familiares que hubiera estado residiendo en España. En cambio, el Reglamento enviaba al extranjero al régimen general de extranjería a los seis meses del fallecimiento, exigiéndoles toda una serie de requisitos. Una vez más, el TS entiende que hay una extralimitación respecto al Derecho Comunitario.

-En séptimo lugar, se rechaza la impugnación que se hizo respecto a las garantías en caso de expulsión pero sí que se anula un inciso que permitía ejecutar las expulsiones inmediatamente cuando concurrieran razones justificadas, dado que la Directiva implica siempre un plazo para llevar a cabo las expulsiones.

-Por último, la Directiva establecía que los Estados miembros debían facilitar la entrada y residencia de otros miembros de la familia no incluidos en su ámbito de aplicación que convivieran, estuvieran a cargo o lo necesitaran por motivo de grave enfermedad.; el reglamento, sin embargo, restringe esta ayuda al segundo grado de parentesco. El Tribunal Supremo anula esta restricción porque considera que va más allá de los términos de la Directiva, que ya establecía requisitos de tipo objetivo (convivencia, dependencia económica, enfermedad).

En definitiva, esta sentencia es una buena noticia para los derechos de los extranjeros (ya era hora). Por otra parte, sigue confirmando, junto con otra sentencia de mayo de 2010 que se refiere a otra disposición de 2007, que nuestro sistema de ordenación de las migraciones se basa en una superposición de órdenes normativos., en beneficio o, normalmente, en perjuicio, de los extranjeros. La ley a veces se opone a la Constitución; los reglamentos a menudo vulneran las leyes; s leyes pueden vulnerar la Constitución, los reglamentos tienden a vulnerar las leyes o el derecho comunitario y la práctica administrativa tiende a bordear o rebasar el ordenamiento jurídico. Un caos. Y ya no puede decirse que estamos improvisando porque el cambio de los flujos migratorios ha venido muy rápido. Más bien hay que concluir que el caos forma parte del modelo.

AUTOPUBLICIDAD: LA EFICACIA DE LAS MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA

La polémica constituye, casi siempre, un poderoso estímulo para el pensamiento. Sin embargo, hay debates que son tan recurrentes y están tan enquistados, que nos han puesto encima unas orejeras que limitan enormemente nuestra perspectiva para contemplar las cosas.

Creo que esto ha sucedido con la polémica cuestión de la "acción positiva", que a menudo enciende las iras de las "mayorías oprimidas" y nos lleva a perder el seso en dramáticas batallas. De este modo, en primer lugar, hemos terminado por centrarnos únicamente en una modalidad de acción positiva (los tratamientos preferenciales llevados a cabos a través de la adscripción directa a grupos sociales). En segundo lugar, las reflexiones jurídicas se ciñen casi exclusivamente a la determinación de la legalidad/constitucionalidad de estas medidas, olvidando el análisis técnico de su eficacia; una medida puede estar lo suficientemente mal planteada para ser técnicamente criticable sin que por ello necesariamente tenga que ser ilegal. En tercer lugar, el único efecto secundario perverso que se toma en consideración es el eventual impacto que podrían tener estas medidas sobre los miembros de las "mayorías oprimidas", olvidando otros problemas que pueden ser tan importantes o más, aunque no sean tan polémicos. En cuarto lugar, este impacto sobre las "mayorías oprimidas" se analiza habitualmente desde la perspectiva de la "discriminación inversa", cuando en la mayoría de los casos habrían de enjuiciarse desde el principio de igualdad.

En la medida de mis posibilidades y dentro de mis limitaciones he intentado abordar estos problemas en un artículo que ha salido el mes pasado en la revista Relaciones Laborales (nº 11 de junio de 2010). Como uno escribe las cosas con la ilusión de que haya alguien "ahí fuera" que las lea, aprovecho un necesario respiro en la glosa de la reforma laboral para hacerme un poco de autopublicidad, por si así pudiera captar a algún incauto para la lectura de este eficaz remedio contra el insomnio.

El trabajo empieza con un examen de los fundamentos filosóficos de la acción positiva; de ahí creo que lo más relevante es la crítica a la distinción entre "igualdad de oportunidades" e "igualdad de resultados", que a menudo se usa -sin mucho éxito-, como muleta para determinar la validez de las medidas de acción positiva.

En segundo lugar, intento plantear algunas cuestiones terminológicas para clarificar los conceptos, dado que en este tema no hemos conseguido fijar un "lenguaje común" que nos permita utilizar los términos con precisión. Utilizo el concepto de discriminación que había trabajado en estudios anteriores: una diferencia de trato derivada de la adscripción directa o indirecta a una categoría social, que globalmente sitúa real o potencialmente a las personas adscritas en una posición sistemática de desigualdad. Partiendo de ahí, he querido seguir una noción amplia de "acción positiva" como una especie de reverso virtuoso discriminación, es decir, una política social que utiliza la técnica de la adscripción para reducir o eliminar desigualdades sistemáticas. Esta definición me lleva a concluir que la acción positiva puede ser directa o indirecta. La acción positiva indirecta se vincula a otros conceptos como el de transversalidad de género o la gestión de la diversidad y generalmente tiene menos efectos perniciosos.

La parte más larga del trabajo es la que se refiere a la valoración de eficacia de las medidas de acción positiva. Me gustaría que este ladrillazo fuera útil para las personas encargadas de diseñar y revisar estas medidas (por ejemplo, las que se podrían contener en los Planes de Igualdad). Primero se hace referencia al diagnóstico de la situación de desigualdad y la determinación de objetivos generales y específicos. Posteriormente, intento determinar las diversas técnicas que podrían emplearse, para configurar el espacio de posibilidades de intervención. En tercer lugar, me ocupo de los problemas de eficacia y los efectos secundarios perversos que pueden plantearse y que van más allá de los perjuicios individuales que eventualmente se podrían causar a las personas no adscritas a las categorías utilizadas (aunque éstos también deben tenerse en cuenta); así, se señalan las dificultades para la delimitación del grupo promovido, los problemas de alcance y cobertura, la cristalización de los estereotipos y las categorías, los efectos boomerang, los problemas relativos al tratamiento de los datos personales o los costes para diversas personas o entidades. Por último, se trata de enfocar el análisis de validez de las medias en relación con estos efectos secundarios perversos.

Así pues, ya tienen ustedes una lectura recomendada para la playa o la hamaca, no todo van a ser novelas adictivas. Esperemos que no les corte la digestión.

ACONTECIMIENTOS: ¿LUCHAR CONTRA LA TEMPORALIDAD?

1. En el preámbulo del Decreto-Ley por el que se establece la reforma laboral se asegura que se pretende luchar contra la "dualización" del mercado de trabajo español. Esta dualización se relaciona con las diferencias entre trabajadores "temporales" e "indefinidos". La estrategia general parece clara: de un lado, como hemos visto en las entradas anteriores, se reduce la estabilidad en el empleo de los trabajadores con contrato indefinido; de otro lado, se pretende dificultar la realización de contratos temporales. De este modo se pretende romper la inercia que lleva a los empresarios a pactar contratos temporales por defecto.

De las entradas anteriores se deduce que la precarización del empleo indefinido ha sido un éxito rotundo. La pregunta es ¿se ha conseguido, al mismo tiempo, reducir la dualización del mercado de trabajo?

2. Para empezar, creo que es más apropiado hablar de "segmentación" del mercado de trabajo que de "dualización". La segmentación es la división del mercado de fuerza de trabajo en una serie de "segmentos" relativamente independientes donde las condiciones de trabajo y las oportunidades laborales son muy distintas. En el mercado de trabajo hay más de dos segmentos y los distintos segmentos que podríamos distinguir no están completamente cerrados.

3. En segundo lugar, creo que es un error confundir la segmentación del mercado con la dicotomía entre contrato indefinido/contrato temporal. Esta distinción es especialmente importante en España, pero se trata simplemente de uno de los modos en los que se ha articulado jurídicamente la segmentación, que es una realidad social y económica "antes" que jurídica.

4. Uno de los elementos más importantes a través de los cuales se manifiesta la segmentación en el mercado de trabajo Español es la antigüedad en la empresa. Este rasgo es fruto de una serie de decisiones políticas en las que ahora no puedo detenerme. La importancia de la antigüedad se ha concretado jurídicamente en dos instituciones: el abuso de los contratos temporales y la dependencia absoluta de la antigüedad en las indemnizaciones por despido.

5. A grandes rasgos, el uso y abuso de los contratos temporales deriva de tres tipos de situaciones: a) las necesidades "realmente" temporales de la empresa; b) la ejecución de contratas en el contexto de la descentralización productiva; c) los contratos temporales en fraude de ley.

Ciertamente, la economía española depende mucho de sectores con altas tasas de temporalidad "real", pero, aún así, los datos parecen indicar que el grueso de la contratación temporal se refiere a los supuestos b) y c). El supuesto b) está admitido por la jurisprudencia, lo que ha supuesto una legalización del abuso. Si cualquier contrata se considera automáticamente como una "necesidad temporal", resulta que hay empresas que podrían tener a casi toda su plantilla "permanente" con contratos temporales sin problemas, dado que hoy en día la producción se organiza de manera descentralizada y las empresas a menudo trabajan para otras empresas, no directamente para el consumidor.

6. Para limitar realmente la temporalidad, debería haberse prohibido expresamente el vínculo automático del contrato de obra o servicio con la ejecución de una contrata [supuesto b)], aún reconociendo como causa de despido la pérdida significativa de contrataciones con otras empresas (que en realidad estaría dentro de las causas empresariales normales).

7. En segundo lugar, debería haber atajado la temporalidad fraudulenta [supuesto c)]. Seguramente, la mayoría de los contratos temporales firmados en España son fraudulentos. ¿Qué sucede si el contrato se termina y el trabajador reclama? Pues que se aplican las consecuencias del despido improcedente. Pero muchas veces al trabajador no le compensa reclamar el despido porque las indemnizaciones dependen de la antigüedad y son muy bajas. Así pues, en mi opinión, la manera más eficaz de combatir la temporalidad fraudulenta, además de clarificar la causa, es poner un tope mínimo a las indemnizaciones por despido improcedente.

Sin embargo, lo que ha hecho el Gobierno es fomentar la indemnización de 33 días y regalarle a los empresarios 8 días de indemnización por despido improcedente a través de un fondo público. Reduciendo la indemnización por despido improcedente se fomenta la temporalidad fraudulenta. Tengo la sospecha de que los economistas que han asesorado al Gobierno han dado por supuesto que el coste de extinción de un contrato temporal fraudulento es de 8 días de salario por año, cuando en realidad es de 45 días de salario por año, de manera que el problema es que no hay un tope mínimo que garantice la dignidad del trabajador de poca antigüedad.

8. ¿Qué ha hecho entonces el Gobierno? Como ha señalado el profesor Sanguineti, no se ha afrontado el problema de raíz, sino de manera oblicua: aumentando el coste de la extinción (ajustada a derecho) de los contratos temporales y limitando el encadenamiento de contratos o la duración "excesiva" de éstos. Aparte de que estas medidas son muy suaves, comparadas con el enorme abaratamiento del despido, una vez más, no hacen distinción entre el empresario que cumple la ley y el que la incumple, da igual tener la razón o no tenerla. La lógica jurídica una vez más se ve difuminada por el mero cálculo de costes.

9. La extinción (legal) de los contratos temporales pasará (supuestamente) de 8 a 12 días de salario por año de servicio. Digo supuestamente porque el incremento está previsto de manera progresiva, a lo largo de un período de unos 5 años (¡vivan los decretos-ley de medidas "urgentes"!). De momento, no se va a notar nada. Si dentro de 5 años no se ha derogado, la diferencia final será poco significativa para un trabajador de poca antigüedad (¡4 días de salario por año!). En todo caso, se "castiga" por igual al empresario "cumplidor" -que tiene una necesidad temporal que cubrir- que al que contrata fraudulentamente.

10. Debajo de este incremento aletea claramente la propuesta del "contrato único". Por un lado se facilita al máximo el despido procedente (20 días por año), por otro lado, el Fogasa otorga 8 días. 20-8= 12. Si nos referimos un contrato pactado dentro de 5 años, donde, por tanto, la indemnización de los contratos temporales sea de 12 días, el coste de la extinción sería el mismo en los dos casos (porque, además, el preaviso del despido, que se suele pagar en metálico se ha equiparado a los 15 días de preaviso de extinción de contratos temporales de más de 1 año).

Yo creo que esta medida sí que va a incentivar hasta cierto punto -dentro de mucho tiempo- la celebración de contratos indefinidos, a costa de precarizarlos. Pero es un mundo de apariencias, no de realidades, porque lo que le importa a los trabajadores no es la modalidad contractual, sino la estabilidad real. Se olvida que el coste de la extinción de lo que realmente depende es de la antigüedad en la empresa. Los trabajadores de escasa antigüedad, temporales o indefinidos, se encuentran igualmente desprotegidos.

De hecho, lo que puede pasar perfectamente es que muchos empresarios pacten contratos temporales, pero luego decidan optar por el despido procedente en lugar de esperar al plazo previsto o al cumplimiento del término. De este modo, el plazo pactado en el contrato pierde su sentido de aportar una cierta seguridad sobre su duración. Da igual que se haya pactado un contrato temporal o indefinido. Otra vez el contrato único.

11. Hay un posible efecto secundario adicional. Es posible que el empresario que contrató fraudulentamente, por pura inercia pague al trabajador los 12 días por año. Se reduce levemente la diferencia con respecto a lo que podría conseguir el trabajador reclamando (33 o 45 días contando los 8 del Fogasa . Esta reducción de la diferencia entre la cantidad percibida y la que se podría obtener si se va a juicio puede desincentivar el planteamiento de demandas, aunque el efecto no parece muy grande.

12. La segunda línea del legislador ha sido limitar la duración de los contratos temporales. En primer lugar, se ha "mejorado" la norma introducida en el año 2006 que limitaba la duración del encadenamiento de contratos temporales; esta norma no funcionaba bien debido a que era muy fácil escapar de ella y ahora se ha arreglado este problema. Si bien en la mayoría de los casos estos supuestos de encadenamiento de varios contratos temporales hasta cubrir 24 meses son fraudulentos, cuando esto no sea así, el empresario será "castigado" por el ordenamiento. Me parece bastante más oportuna la estrategia que he señalado antes, consistente en reforzar la causalidad de la contratación temporal. Más allá de esto, la medida no es especialmente criticable, pero resulta insuficiente. Primero, porque los trabajadores de escasa antigüedad siguen estando desprotegidos. Segundo, porque no hay encadenamiento si hay un sólo contrato de obra o servicio, fraudulento o vinculado a una contrata que se va renovando continuamente.

13. Para evitar esto último se establece un nuevo límite absoluto, de 3 años ampliable a 4 por convenio colectivo. En la inmensa mayoría de los casos, cuando un contrato temporal llega a 3 o 4 años es claramente fraudulento (o se trata el supuesto abusivo pero permitido de las contratas). ¿No es un poco absurdo suponer que 3 años es una necesidad temporal de la empresa? ¿Por qué esperar a esa fecha para hacerlo indefinido?

14. El problema, una vez más, es que se ha dejado desprotegidos a los trabajadores de escasa antigüedad porque el nivel de protección vuelve a estar basado en este rasgo. Si es cierto que el contrato temporal es fraudulento, cuando el trabajador lleva 3 o 4 años en la empresa es quizás cuando comienza a resultar rentable reclamar judicialmente la improcedencia del despido. Desde otro punto de vista, podría suceder que el empresario que hubiera contratado fraudulentamente (con una percepción incorrecta de la indemnización que corresponde) decidiera deshacerse de sus trabajadores antes de que se volvieran indefinidos, incentivando la rotación involuntaria.

15. En algunos casos podría resultar que un contrato de más de 4 años se correspondiera con una verdadera necesidad. Tal sería el caso de las obras y servicios con autonomía y sustantividad propia, de ejecución limitada en el tiempo pero muy prolongados, como quizás podría suceder con una obra de construcción o un proyecto de investigación. En estos casos, una vez más, se "castiga" al empleador que cumple con la legalidad. Si bien hay que tener en cuenta que el abaratamiento del despido disminuye el efecto del castigo y que parece haberse establecido una ambigua forma de huida a través de la disposición adicional primera.

16. Por supuesto, uno de los empleadores que más abusa de la contratación temporal sin causa, la Administración Pública, va a seguir "pasando olímpicamente" de las previsiones legales de conversión en indefinidos, como explícitamente se viene a decir (no con estas palabras, claro), en el texto de la reforma. Indefinidos, pero no fijos. Dadas las elevadas tasas de contratación temporal en la Administración, debería haberse atajado este problema.

17. Un último apunte, los efectos transitorios de la reforma lo que hacen es producir una multiplicidad de "tipos de contrato" con distintos niveles de protección del empleo. y por tanto, distintas grupos de trabajadores con distintas posiciones de poder frente al empresario : 45 días/año, 33 días/año, 37 días/año, 25 días/año, 8 días/año, 9 días/año, 10 días/año, 11 días/año, 12 días/año. Tal vez este caos de niveles de protección acabe con la "dualización", pero respecto a la "segmentacion" no estoy tan seguro que sea tan apropiado dividir a los trabajadores en una multitud de castas. Por supuesto, los más antiguos siguen siendo los más beneficiados. En todo caso, por debajo de todas estas indemnizaciones sigue estando la antigüedad (y el salario) como criterio determinante -en la práctica- de la "justicia" o de la"injusticia" de las decisiones empresariales.

ACONTECIMIENTOS: EL DESPIDO "BY THE FACE"

1. En la economía española, las necesidades de flexibilidad externa de las empresas (=adaptación del número de trabajadores a las necesidades productivas) se han canalizado a través de la desprotección del empleo de los trabajadores menos antiguos (en gran medida jóvenes, mujeres e inmigrantes). Esta estrategia se ha manifestado básicamente en dos instituciones jurídicas: los contratos temporales y las indemnizaciones por despido improcedente.

2. En este contexto, el despido improcedente se ha convertido en una vía "normal" para adaptar las plantillas a la coyuntura económica incluso cuando existe causa legal para despedir. De manera implícita o explícita, consciente o inconsciente, la mayoría de los empresarios no percibe las indemnizaciones por despido improcedente como la sanción que el ordenamiento jurídico establece para una conducta ilegal, sino que más bien la considera como el coste que implica una decisión empresarial legítima. Cuando los que defienden los intereses empresariales se quejan de que el coste del despido en España es "demasiado alto", generalmente se refieren al coste del despido improcedente. Esto viene a ser algo parecido a criticar que construir casas es muy costoso debido a lo caras que resultan las multas asociadas a las infracciones de la legislación urbanística.

3. La "estrategia del despido improcedente" produce importantes deficiencias. Así pues, aunque despedir por causas empresariales -aunque formalmente a través del despido improcedente- a los trabajadores antiguos sale "demasiado claro", los trabajadores con poca antigüedad en la empresa están completamente desprotegidos frente a los despidos arbitrarios, los que derivan del mejo ejercicio del poder descarnado de la persona que actúa en nombre y no siempre en interés, del empresario (tú me gustas/tú no me gustas, tú eres dócil/tú no eres dócil, tú protestas/tú te sometes al poder, tú eres demasiado eficaz/tú no me haces sombra), los despidos "by the face". Puesto que despedir a los trabajadores antiguos sigue saliendo "demasiado caro", las reivindicaciones empresariales se siguen centrando en las indemnizaciones por despido improcedente y a cada nueva reforma, laboral los trabajadores más vulnerables se van situando en una situación cada vez más precaria.

4. Como hemos visto en las entradas anteriores, en la reforma laboral del 2010 se ha establecido una importante flexibilización de las causas empresariales de despido y, por otra parte, se han subvencionado las indemnizaciones por despido procedente. Como esto no se ha hecho de manera negociada, sino unilateral, se ha atendido únicamente al interés empresarial y se ha metido un buen gol al equipo de los trabajadores. Pero, desde un punto de vista jurídico, estas reivindicaciones empresariales se habrían encauzado de un modo razonable: ampliando las posibilidades de despedir legalmente y reduciendo los costes de estos despidos. Esta reforma hubiera sido, por tanto, una buena oportunidad para equilibrar la balanza poniendo límites efectivos al despido injustificado, actualmente aún más injustificado, puesto que se ha reducido la exigencia de la causa de despido.

5. En primer lugar, la indemnización por despido improcedente depende exclusivamente de la antigüedad y del salario, sin tomar en consideración otros factores que también pueden ser importantes, como la gravedad del incumplimiento empresarial, los daños sufridos por el trabajador, la conducta del trabajador y el empresario durante el procedimiento, la capacidad económica de la empresa, etc. En segundo lugar, al contrario de lo que sucede con la mayoría de las indemnizaciones civiles (y no se ha hundido el mundo), su cuantía es completamente predecible, lo que facilita su consideración como un coste más; ya he visto alguna nómina en la que el empresario la intentaba prorratear en el salario mensual, como si se tratara de una paga extra. En tercer lugar, aunque se ha previsto un tope máximo -lo que es razonable- no existe ningún tope mínimo, de manera que el despido "by the face" de los trabajadores de escasa antigüedad es prácticamente gratuito. En cuarto lugar, se perdonan los salarios de tramitación a los empleadores que reconocen la improcedencia del despido; así, el empresario "bueno" que está convencido de tener la razón y lo defiende hasta el final es castigado por el ordenamiento si el juez considera que la causa es insuficiente, mientras que el empleador "malo" que despide "por el morro" y lo reconoce abiertamente es recompensado; es indiferente tener la razón o no tenerla. La reforma, a pesar de haber flexibilizado notablemente el despido procedente, no ha afrontado ninguno de estos problemas.

6. Otro regalito del ordenamiento para el empresario incumplidor es esa aberración llamada "contrato para el fomento de la contratación indefinida", que reduce la indemnización por despido improcedente a 33 días de salario por año de servicio. Imagínense que la ley hubiera establecido un contrato "para mujeres" con una retribución inferior con la excusa de que así se estimula que los empresarios contraten mujeres. Ahora dejen de imaginar "cosas raras" y recuerden que la indemnización por despido improcedente es retribución. Y no sólo es retribución, sino que determina en gran medida los límites de la arbitrariedad del poder empresarial y por tanto el equilibrio de poder en la relación de trabajo.

Ahora bien, el contrato de fomento para la contratación indefinida no se aplica sólo a las mujeres, sino también a otros "colectivos desfavorecidos" en el mercado de trabajo. Bueno, en realidad el truco es que se aplica a casi todo el mundo, así que no podemos decir que es una modalidad discriminatoria contra las mujeres u otros grupos sociales. Pero aplicarlo supuestamente a "colectivos desfavorecidos" es la manera de que a nadie se le ocurra decir que se han rebajado las indemnizaciones por despido improcedente. La cosa no sólo es que los requisitos sean bastante amplios, sino también que cada nueva reforma hay una "amnistía" que permite convertir contratos temporales -implícitamente, fraudulentos- en contratos para el fomento de la contratación indefinida. Un fenómeno paradójico muy parecido a las regularizaciones de extranjeros.

7. Ahora bien, en muchos casos los empresarios prefieren pagar las indemnizaciones de 45 días (despido disciplinario improcedente) que las de 33 (despido objetivo improcedente con contrato de fomento). No es que sean tontos. Sucede simplemente que el despido disciplinario no tiene preaviso , aunque la causa disciplinaria sea completamente falsa (en otros países, para que no haya preaviso, la causa tiene que ser muy clara). En cambio, el despido objetivo tiene preaviso y éste se sutituye, como ya hemos señalado, por una compensación económica. Así las cosas, cuando el trabajador llevaba más de dos años y medio en la empresa merecía la pena la indemnización de 33 días, pero para antigüedades más pequeñas era más barata la de 45. Ahora se ha reducido el preaviso a la mitad, por lo que la extinción de 33 días sale más rentable si el trabajador lleva al menos un año y tres meses en la empresa. Esto implica un cierto trasvase del despido disciplinario improcedente al despido objetivo improcedente y un incremento de la relevancia de la indemnización por 33 días.

8. Pero claro, la indemnización no va a salir por 33 o 45 días, sino por 25 o 37 días por año de servicio, porque el Fondo de Garantía Salarial va a abonar 8 días de salario por año de servicio también en los despidos ilícitos. Esto ya no sólo es un regalito para los empresarios, sino un absurdo jurídico y moral. Abiertamente y sin tapujos, un fondo público está financiando parte del coste de un ilícito, de un despido "por la cara", promoviendo por tanto la comisión de estos ilícitos. ¿Para cuando un fondo para financiar delitos ecológicos? Esta medida es un insulto a la lógica del Derecho, a los empresarios que cumplen la ley -cuyas cotizaciones alimentan el fondo y se redistribuyen a los incumplidores en esta cuantía-, a los trabajadores que sufren principalmente esta concesión al poder descarnado y a toda la sociedad española, que es titular del fondo público. Para colmo, las causas empresariales se han flexibilizado tanto que lo que se están financiando son únicamente despidos arbitrarios, basados únicamente en la lógica del poder y ajenos a cualquier racionalidad empresarial. Por último, es previsible que esta reducción de las indemnizaciones a pagar por los empresarios en caso de despido improcedente reduzca considerablemente las que se pactan para salir del paso en los despidos nulos por vulneración de derechos fundamentales o discriminación, dado que la readmisión no suele ser una solución realista.

Esta escandalosa medida por sí sola justifica ya una huelga general. Por supuesto, es de esperar que el supuesto fondo "austriaco" que quieren instaurar no va a mejorar las cosas (si no presionamos para ello), a pesar de que en Austria, que yo sepa, este fondo está para pagar las indemnizaciones de los despidos lícitos.

9. Hay un último regalo para los empresarios en materia de despido. Antiguamente, el despido era declarado improcedente si no había causa suficiente y nulo si vulneraba los derechos fundamentales o no cumplía los requisitos de forma. Los que defienden los intereses empresariales consiguieron en su día que el despido disciplinario que incumplía los requisitos mínimos de forma fueran declarados improcedentes en lugar de nulos. ¿Por qué los disciplinarios? Pues porque era en esta figura donde se concentraban los despidos "por la cara". Ahora que se pretende el trasvase de muchos de los despidos "por la cara" de los disciplinarios a los objetivos se ha conseguido el mismo efecto en los despidos objetivos. Es decir, a partir de ahora los defectos de forma sólo implicarán la improcedencia.

Esto parece una tontería, pero no lo es. Imagínense que son ustedes empresarios que quieren despedir a alguien "por la cara", sin ninguna causa, sin tener la razón. ¿Cuál es el castigo por incumplir las formas previstas por el ordenamiento? Pues que el despido sea declarado improcedente. Lo que no es un castigo muy terrible si el despido YA es improcedente por falta de causa justa. Y no hay absolutamente ninguna sanción adicional. O sea, que les importa un bledo mandar una carta de despido en condiciones o despedir verbalmente o incluso por "actos concluyentes", sin hablar. Debe recordarse que el trabajador tiene 20 días para reclamar el despido desde que debió de considerarse enterado. ¿Cuándo debió de considerarse enterado en un despido tácito? ¿Y si el juez interpreta que el empresario ya se expresó en su día y que ha perdido la acción? Entonces el trabajador se queda sin indemnización.

En definitiva, esta reforma mantiene el horrendo régimen de los despidos improcedentes y multiplica los despropósitos con nuevos regalitos. Se trata de poner las cosas fáciles a aquellos que no tienen la razón. Como resultado de esta burla al principio de causalidad del despido, se incrementa el poder arbitrario de los empresarios, afectando a todo el sistema de garantías del Derecho del Trabajo, que es papel mojado si los trabajadores no se atreven a toser para que no los echen injustamente.

ACONTECIMIENTOS: LAS INDEMNIZACIONES POR DESPIDO PROCEDENTE

1. Si el legislador pretende facilitar el despido por causas empresariales, puede hacerlo de varias maneras: puede definir la causa de manera más flexible, puede reducir las indemnizaciones o puede aligerar los requisitos de forma. En esta reciente reforma laboral se ha optado por todas estas vías a la vez.

2. Como vimos en la entrada anterior, el ordenamiento permite al empresario extinguir el contrato de manera unilateral, sin contar con el trabajador, atendiendo únicamente a su propio interés. Ahora bien, en estos casos, la ley le obliga a compensar al trabajador por ello con una indemnización de 20 días de salario por año de servicio.

3. Para reducir la indemnización pagada por el empresario se ha preferido que el trabajador no vea reducida su compensación, sino que parte de ésta sea abonada por un fondo público. De momento, el Fondo de Garantía Salarial pagará 8 días de salario por año de servicio (de manera que el empresario sólo tendrá que pagar 12). Esta norma es transitoria. Posteriormente, se supone que se va a crear un fondo de capitalización, que pagará una cantidad aún no determinada, que se restará de las indemnizaciones por despido. Poco podemos decir de este fondo futuro, cuya regulación se ha dejado, por el momento, en las tinieblas de la indefinición.

4. El beneficio actualmente previsto se aplica sólo a las nuevas contrataciones y a los contratos que hayan durado más de un año. También se acumula al que ya perciben las pequeñas empresas. Así, en una empresa de menos de 25 trabajadores, el FOGASA pagaría el 40% de la indemnización con ciertos límites, además de estos 8 días de salario por año; es decir, aproximadamente -no exactamente- 16 días de los 20 previstos por el Estatuto de los Trabajadores. Así pues, el despido por causas empresariales le saldría a la empresa pequeña por unos 4 días de salario (no exactamente), por año de servicio.

5. Esta medida no sería especialmente escandalosa si se hubiera limitado a los despidos procedentes, aunque pueden plantearse algunas cuestiones polémicas desde la perspectiva de la financiación y, por otra parte, debemos tomar en consideración algunos efectos secundarios perversos, especialmente en conjunción con la flexibilización de la causa.

6. En cuanto a la financiación, hay que plantearse si el Fondo de Garantía Salarial tiene suficientes recursos como para contribuir al abaratamiento general de los despidos de todas las empresas, sea cual sea su situación económica; no tengo ni idea, pero parece que ahora mismo hay pasta que gastar.

Del fondo "austríaco" no sabemos nada, salvo un mensaje misterioso escrito en clave en el Real Decreto Ley que dice que no implicará un aumento de las cotizaciones empresariales; no sabemos si eso quiere decir que sacarán el dinero de una cornucopia mágica, si al final lo van a gestionar los bancos como una especie de seguro privado obligatorio o plan de pensiones (piensa mal y acertarás), si lo van a financiar con cargo al déficit público o si son los trabajadores los que se van a pagar directamente su propio despido en cómodos plazos.

7. A mi juicio esta indeterminación es reflejo de una contradicción inherente a esta decisión política. Como he intentado razonar anteriormente, la reducción de las indemnizaciones de despido no afecta de manera significativa a la creación de empleo. Sin embargo, un aumento de las cotizaciones empresariales para financiar la destrucción de empleo futuro sí que puede afectar más claramente a la decisión empresarial de contratar, puesto que, en un primer momento, encarecería el coste inmediato y periódico de la mano de obra.

A largo plazo, eso sí, aunque sean los empresarios los que paguen, lo normal es que estas cotizaciones se terminen repercutiendo sobre la masa salarial (formando parte de lo que los economistas llaman "salario indirecto"). O sea, que al final, en cierto modo sí que son los trabajadores los que se financian su futuro despido. Pero, aún así, las cotizaciones pueden contemplarse como una restricción al empleo (una especie de impuesto sobre el trabajo).

8. Hay un dato que podría ser positivo de la constitución de este fondo (aún no se aplica, por tanto). La parte de la indemnización que pagaría no dependería de la antigüedad en la empresa, sino de la antigüedad en el mercado, dado que se iría acumulando, aunque el trabajador pasara de una empresa a otra. De este modo sí que se abordarían de manera parcial algunos de los efectos negativos sobre la productividad que provoca el hecho de que nuestro sistema de protección del empleo se base exclusivamente en la antigüedad en la empresa. En la medida en que la indemnización no dependa de la antigüedad en la empresa, se eliminan los desincentivos para que los trabajadores busquen empleo en otras empresas para mejorar su situación y los incentivos para que los empresarios se deshagan de sus empleados antes de que alcancen una cierta antigüedad.

En cualquier caso, para que el efecto fuera significativo, tendría que afectar a una parte importante de la indemnización, incrementando enormemente las cotizaciones empresariales (esas que dicen que no van a subir), lo que dificultaría significativamente la creación de empleo.

9. El principal efecto secundario de esta rebaja del coste de despido procedente es la nueva relación que se establece entre el despido y las medidas alternativas (laborales o no) para afrontar las situaciones de ineficiencia de la empresa, especialmente cuando se ha flexibilizado la causa. La indemnización no sólo cumple la función de compensar al trabajador por los daños causados por la ruptura unilateral de su contrato. Si el despido sale más barato, constituirá una solución más atractiva para el empresario; en particular, cuando se emprenden modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o traslados, los trabajadores pueden decidir marcharse de la empresa con una indemnización de 20 días de salario por año de servicio; a esta indemnización no contribuye ningún fondo. Así pues, despedir a un trabajador puede salir por 12, o incluso, por unos 4 días de salario por año, mientras que intentar cambiarlo de puesto puede costar 20 días por años, sin subvención pública, si el empleado no acepta el cambio. Este efecto contradice abiertamente la retórica de la exposición de motivos, que muestra una preferencia por la flexibilidad interna respecto a las decisiones extintivas.

10. A veces se obliga que la regulación del "preaviso" incide también en el coste del despido por causas objetivas. La ley exige al empresario que comunique al trabajador con cierta antelación la decisión de extinguir el contrato, e incluso le obliga a conceder una licencia retribuida para buscar empleo. Por razones diversas, este preaviso no se cumple casi nunca, sustituyéndose automáticamente por una compensación económica. Con la reforma laboral, el preaviso se reduce de 30 a 15 días, lo que implica una reducción de 15 días absolutos de salario en la percepción que recibe el trabajador por el despido; esta medida afecta también a los contratos anteriores a la reforma.

11. No cabe duda, por tanto, que el despido por causas empresariales se ha facilitado enormemente. Lo lógico hubiera sido en este caso tratar con mayor severidad los despidos arbitrarios, que son los que determinan el núcleo del (des)equilibrio de poderes entre empresarios y trabajadores. Como veremos en la próxima entrada, no sólo no se ha combatido adecuadamente el despido arbitrario, sino que, además, se ha favorecido de un modo aberrante.

ACONTECIMIENTOS: LA FLEXIBILIZACIÓN DE LA CAUSA DE DESPIDO

Como explicaba en la entrada anterior, la clave de esta reforma laboral es la flexibilización del despido. Lo demás son adornos, aunque en algunos casos estos adornos revistan una cierta importancia. Ahora bien, creo que el cambio normativo más importante es uno que nos ha llegado por sopresa en la versión (¿definitiva?) del Real Decreto Ley por el que la reforma laboral se instrumenta. Me refiero a la regulación de las causas empresariales del despido en el nuevo artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, que parece haber cambiado significativamente en el último momento respecto a los borradores anteriores. Creo que la prensa se ha liado demasiado con la definición de las "causas económicas", que son un simple vestigio poco operante del pasado que nos puede despistar bastante. Lo importante es la definición de las "causas técnicas, organizativas y productivas", ahí es donde está el tomate. Es indiferente cuál sea la definicion de la "situacion economica negativa" si de todas maneras el empresario puede llevar a cabo los despidos, aunque esta situación no exista (esto tiene algunos matices, pero no vamos a entrar en ellos).

Como es sabido, el Estatuto de los Trabajadores permite al empresario modificar o extinguir el contrato de trabajo sin contar con el consentimiento de los trabajadores, en base al interés de la empresa. Esto no quiere decir que pueda llevar a cabo estas vicisitudes cuando le apetezca, dado que el ordenamiento le exige que exista causa suficiente. Inicialmente, la definición de la causa era muy estricta, de manera que la empresa se tenía que estar verdaderamente hundiendo para que el empresario pudiera alterar o extinguir unilateralmente los contratos. Pero las sucesivas reformas laborales (en concreto, las de 1994 y 1997) fueron flexibilizando esta rigidez inicial.

Por distintas razones, la redacción de los preceptos legales que se ocupaban de este tema era bastante farragosa y complicada. En este contexto, había muchas interpretaciones diferentes por parte de los jueces y de la doctrina académica y ciertamente, los empresarios se desenvolvían en un plano de incertidumbre. Ahora bien, creo que con una lectura detenida podia desentrañarse de estas normas un esquema bastante claro, coherente y lógico. La causa era una relación de adecuación entre la medida empresarial y la superación de una determinada situacion de ineficacia o ineficiencia de la empresa. Si las alteraciones del contrato o los despidos estaban razonablemente orientados a superar esta situación, habían de ser considerados procedentes. Cuanto más grave fuera la situación de ineficiencia de la empresa, más cosas permitía la ley al empresario, siguiendo tres escalones: 1) si la eficacia de la empresa era "mejorable", podían llevarse a cabo traslados y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. 2) Si la empresa atravesaba "dificultades" o había una "situacion económica negativa", podían llevarse a cabo, además de lo anterior, algunos despidos (o suspensiones, si estas dificultades eran coyunturales. 3) Si la propia existencia de la empresa se veía amenazada, podían llevarse a cabo, además de lo anterior, despidos colectivos, es decir, un número importante de despidos en relacion con la plantilla de la empresa. 4) Si la empresa era inviable, se podía despedir a toda la plantilla.

Pues bien, la reforma laboral del año 2010 no se limita a clarificar la descripción de la causa incorporando la jurisprudencia, sino que dinamita definitivamente este esquema, permitiendo al empresario llevar a cabo despidos colectivos simplemente para "mejorar la situacion de la empresa", además de para prevenir situaciones futuras. Es decir, sitúa el punto 3) directamente en 1). Y veremos qué pasa con el punto 4). Las consecuencias de este cambio son muy importantes:

a) El empresario podrá despedir a cualquier número de trabajadores -salvo, seguramente, a la totalidad de la plantilla- si justifica que con ello obtiene beneficios. En el caso de los despidos colectivos, el expediente de regulación de empleo podrá limitar este efecto, pero, en último término, si no hay acuerdo en la negociación, la Administración se supone que debería resolver aplicando la causa legalmente prevista.

b) Esto elimina toda incertidumbre de los empresarios respecto a la procedencia de las causas empresariales, salvo que su decisión sea irracional en términos económicos. Así se da "carta blanca" a cualquier sustitución de empleo por tecnología, a cualquier proceso de externalización del empleo (despido de los trabajadores para subcontratar la actividad) y seguramente a procesos de deslocalización de centros de producción a nivel interno, comunitario e internacional.

c) El hecho de que la alteración más importante (los despidos colectivos) se pueda llevar a cabo en el nivel más bajo de gravedad de la situación (que la empresa gane algo con la reestructuración), provoca un importante efecto de arrastre sobre las demás vicisitudes. Por supuesto, podrán llevarse a cabo despidos individuales. También modificaciones sustanciales, traslados, suspensiones, reducciones de jornada (reguladas de manera nueva) y descuelgues salariales (también con una nueva regulación más clara). Aunque la exposición de motivos señala retóricamente que se facilita la flexibilidad interna para evitar los despidos, lo que hace es facilitar también los despidos y en ningún sitio dice la ley que operen como último recurso. Por otra parte, como veremos más adelante, la flexibilización afecta también a las indemnizaciones, lo que hace que la opción por el despido sea mucho más fácil y atractiva.

d) Como decíamos en la entrada anterior, la regulación del despido determina la posición de poder de las partes. Así pues, esta flexibilización eleva significativamente la posición de poder del empresario, lo que se acrecienta debido a los enormes niveles de desempleo que padecemos. Desde el punto de vista individual, los trabajadores serán más dóciles, pues será más fácil y barato despedirlos. Desde la perspectiva colectiva, los representantes de los trabajadores pactarán todo tipo de descuelgues salariales y modificaciones sustanciales, amenazados por la posibilidad del despido colectivo, que es fácil respecto a la causa y barato respecto a los costes.

e) Así pues, el cambio en la redacción de la causa, no es, como parece sugerir la exposición de motivos, una simple aclaración de la causa, sino una medida muy favorable para los intereses empresariales. Los empresarios, por tanto, están de enhorabuena con esta reforma. En cambio, no beneficia en lo más mínimo a los trabajadores. Es falso que la medida contribuya a crear empleo, por las razones señaladas en la entrada anterior. Pero es que, además, la flexibilización de la causa no afecta sólo a las nuevas contrataciones, dado que se aplica también a los contratos actualmente vigentes. Contibuirá, por tanto a destruir el empleo existente en el contexto actual de la crisis económica. Cuando vuelva a haber trabajo, se contratará a la gente a través de los nuevos contratos de fomento con indemnizaciones reducidas. La crisis económica es la excusa y la coyuntura apropiada para precarizar las condiciones de trabajo y retroceder en las conquistas sociales hasta ahora alcanzadas.

f) Más allá del interés de los trabajadores, desde la lógica jurídica, la flexibilización de la causa puede tener, no obstante, algunos efectos positivos si se considera de manera aislada. Hasta el momento, las reivindicaciones empresariales para conseguir más poder en el seno de la relación laboral no se habían dedicado especialmente a la causa o a las indemnizaciones por despido procedente, como sería lo más lógico, sino a las indemnizaciones por despido improcedente, obviando que son la sanción por un ilícito. En este contexto, el despido disciplinario improcedente se había convertido en la forma normal de ajustar las plantillas a las condiciones cambiantes del mercado. En esta reforma hay un claro interés por eliminar esta mala práctica, flexibilizando la causa, subvencionando las indemnizaciones y acortando el plazo de preaviso. Formalmente, el despido sigue siendo causal. Ahora bien, lo que seguramente vaya a pasar es que los despidos arbitrarios se planteen como despidos económicos en lugar de como despidos disciplinarios. Porque ahora parece que, para los casos de pura arbitrariedad empresarial, se favorece el despido económico improcedente, lo que tiene mucha menos lógica que limitarse a flexibilizar la causa y abaratar las indemnizaciones del despido procedente. De esto nos ocuparemos en la próxima entrada.

g) Lo que pasa es que esto se ha conseguido sin contrapartidas para los trabajadores. La penalización de la contratación temporal tiene un alcance muy muy limitado, como intentaré exponer en próximas entradas. Podría haberse pactado una flexibilización de la causa de despido que afectara únicamente a los despidos no colectivos, o que incorporara precauciones contra la deslocalizacion de empresas, a cambio de reforzar las garantías frente al despido arbitrario, por ejemplo, haciendo que la indemnización por despido improcedente no fuera completamente previsible, pudiera graduarse en función de distintos factores (gravedad de la conducta empresarial, dimensión de la empresa, capacidad económica de la empresa, daños causados) y tuviera unos topes mínimos aunque la antigüedad del trabajador fuera pequeña.

En definitiva, este cambio de redacción es muy significativo, quizás sea la modificación más importante de esta reforma laboral y, si se mantiene, va a producir un importante desequilibrio de fuerzas en un mercado de trabajo que está ya desequilibrado por los elevados niveles de desempleo.

REFLEXIONES: LA REFORMA LABORAL Y LA CRISIS

¿Ah, pero la reforma laboral no es un acontecimiento de rabiosa actualidad? No cabe la menor duda. Pero antes de ponerse a analizarla, es preciso hacer alguna reflexión previa. Porque en este tema hay algunos errores de partida que pueden distorsionar la comprensión del problema.

Se dice que para afrontar la crisis es preciso hacer una "reforma laboral", que esto es prácticamente obligado, que de esta manera se dinamizará el mercado de trabajo. Se dice también que esta reforma tiene que implicar un abaratamiento del despido para facilitar la contratación. Son dos mentiras. Y gordas. En un momento dado, a los inicios de la crisis, estas mentiras han sido propagadas por personas y entidades interesadas en su difusión y se han repetido tanto que mucha gente se las ha creído.

La segunda afirmación es más discutida. Pero lo cierto es que la primera afirmación, esto es que hay que hacer una reforma laboral para afrontar la crisis, se ha tomado como indiscutible. Algunas voces críticas han protestado, todo hay que decirlo, pero lo cierto es que casi todo el mundo se la ha creído, en los medios de comunicación, en la calle, en las instituciones, en las organizaciones. O, para ser más exactos, también hay gente que sabe que es mentira, pero ha fingido creérsela porque el que se mueve no sale en la foto.

Todo esto tiene mucho que ver con un problema del politiqueo en general y de nuestro sistema de relaciones laborales en particular en el que no me puedo detener ahora. Lo importante no es lo que realmente es, sino lo que parece. El rito, el símbolo, crea una realidad mágica hecha de palabras sobre la que se proyectan los conflictos y las ansiedades de la realidad material. A las reformas laborales, entre otras cosas, se les atribuye un papel taumatúrgico en la creación de empleo, a pesar de que esto no se sustente en argumentos consistentes y que las estadísticas demuestren el escaso papel -si es que hay alguno- de creación de empleo de las sucesivas reformas. En el contexto actual, parece que si el Gobierno hace una reforma laboral está haciendo algo frente a la crisis y parece que si no hace una reforma laboral no está haciendo nada. Parece. Que es lo que importa.

Al final, la segunda afirmación se esconde agazapada dentro de la primera. Todo el mundo ha dado por cierto que hay que hacer una reforma laboral para salir de la crisis y el abaratamiento del despido aletea bajo las aguas del primer mantra y termina llegando a nuestra puerta, aunque no lo hayamos llamado. Porque, para quienes propagaron la primera mentira, "reforma del mercado de trabajo" es un eufemismo de "abaratamiento del despido". Habrá que decir algunas cosas.

1. En nuestra sociedad, no es el Derecho del Trabajo quien crea empleo, sino las empresas que producen bienes o servicios. Si hay tejido empresarial, si hay economía real, si hay demanda de bienes y servicios, pues hay empleo. Si no hay empresas que produzcan cosas, pues no hay empleo. Esto es de Perogrullo, pero hay que decirlo más.

2. Es evidente que la crisis no la ha provocado la regulación del mercado de trabajo, que era la misma en épocas de bonanza, sino, en todo caso, la desregulación progresiva de los mercados financieros que se ha llevado a cabo en todo el mundo desde los años 80. El desorden financiero ha terminado por hacer estallar la economía ilusoria que habían construido los especuladores, pero esto ha hecho que los bancos cierren el grifo de la financiación a las empresas de la economía real, que finalmente se han hundido. Esto es lo que hay que afrontar si se quiere abordar la crisis. Claro, que entonces habría que incordiar a los bancos, que son quienes financian a los partidos políticos.

3. El Derecho del Trabajo no sirve para crear empleo, sino para producir cohesión social canalizando el conflicto de intereses entre empresarios y trabajadores a través de la generalización de expectativas. Dicho esto, su aplicación efectiva puede tener efectos secundarios de todo tipo, positivos y negativos, sobre distintos aspectos de la economía y la sociedad. El empleo podría verse afectado, al menos en teoría, entre otras muchas cosas: hay que mirar estos efectos en toda su complejidad, no aislarlos de modo simplón. En cualquier caso, estos posibles efectos sobre los niveles de empleo no van a ser milagrosos, sino más bien modestos. A grandes rasgos, el Derecho del Trabajo no configura el volumen de empleo sino, sobre todo, las condiciones en las que se desarrolla.

4. De cualquier modo, es verdad que los costes del trabajo pueden afectar negativamente, al menos en teoría, a la inversión o a la decisión de contratar. Sobre todo si la productividad del trabajo es baja (es decir, si el modelo productivo se basa en el cutrerío) y si resulta particularmente rentable especular en lugar de invertir en la economía real. Si montar una empresa sale muy caro y poco rentable, mientras que poner el capital en un fondo de inversión en un paraíso fiscal sale bastante más beneficios, pues claro, hay pocas ganas de invertir en empresas que produzcan bienes y servicios y que necesiten contratar gente.

Aquí tendría que buscarse un equilibrio complejo entre, de un lado, la necesidad empresarial de limitar los costes para maximizar el beneficio y, de otro lado, los intereses de los trabajadores. Esto no es extraño al Derecho del Trabajo, que precisamente se ocupa de canalizar el conflicto buscando puntos de equilibrio. Ahora bien, el volumen de empleo no se reduce a las decisiones individuales del empresario de contratar o no más trabajadores. Como hemos dicho anteriormente, el nivel de empleo depende de la demanda de bienes o servicios, que a su vez deriva del consumo. Así pues, al empresario cutre le conviene que sus trabajadores descualificados sean "baratos", pero al mismo tiempo le puede convenir que sus clientes sean trabajadores "caros" en empresas menos cutres. Porque si la gente cobra un buen salario, puede consumir más bienes y servicios, generando una demanda para el mercado. Si los ingresos de la población son escasos, la gente consumirá menos bienes y servicios y, en todo caso, de menor calidad, generalizando la tendencia al cutrerío (porque las cosas de mayor calidad son las que exigen trabajadores más cualificados y por tanto más caros de contratar).

5. En cualquier caso, si nos interesa reducir costes para influir en la decisión empresarial de contratar, es MENTIRA que lo importante a estos efectos sea controlar los elevados costes de despido. Esto es evidente. Durante los años de bonanza económica se creó una ENORME cantidad de empleo con la regulación que teníamos. Yo aún diría más, se creó una enorme cantidad de empleo PRECARIO, cosa para nada imposible en nuestro sistema. Es completamente falso que los costes del despido improcedente constituyan un desincentivo significativo para la contratación. Primero, porque vivimos en un país con unos índices de temporalidad inusitados y con montones de figuras contractuales precarias a disposicion de los empresarios. Segundo, porque bajo la superficie ilusoria de las modalidades contractuales, la verdadera segregación de nuestro mercado de trabajo no se refiere al tipo de contrato, sino más bien a la antigüedad, de manera que resulta muy fácil deshacerse de un trabajador sin causa cuando lleva poco tiempo en la empresa, con independencia de que su contrato sea indefinido. Los trabajadores se vuelven "caros" de despedir (sin causa y "por la cara") cuando pasan muchos años, pero eso está ya muy alejado de la decisión inicial de contratar.

A la hora de decidir si le merece la pena fundar una empresa o contratar más gente, el empresario tomará en consideración los salarios, las cotizaciones sociales y los costes administrativos o burocráticos, pero no el eventual despido que tal vez se produciría dentro de 20 años, mucho menos si el contrato es temporal. Es verdad que existen disfunciones debido al papel excesivo de la antigüedad, pero esa es otra historia.

6. Como es otra historia, algunas voces interesadas venden el abaratamiento del despido como una herramienta para la superación de la segmentación de nuestro mercado de trabajo. Es verdad que esta segmentación existe, pero las soluciones que se dan son incoherentes. Primero, importa poco la modalidad contractual utilizada, porque la verdadera segregación viene dada por la antigüedad en la empresa. La mayoría de los contratos temporales son "en fraude de ley" y su extinción puede ser considerada despido improcedente, pero la indemnización correspondiente es muy pequeña para quien lleva poco tiempo en la empresa; en todo caso, se añaden complicaciones adicionales al multiplicarse las modalidades, pero la segmentación sigue estando ahí de todas formas. Segundo, porque para facilitar las nuevas contrataciones, lo que se hace generalmente es fomentar nuevas modalidades contractuales indefinidas, como la de los 33 días. Ahora tendremos trabajadores de toda la vida con indemnizaciones de 45 días, trabajadores de fomento de empleo de 33 días, otros de 45 días posteriores porque el grifo del contrato de los 33 días se abría y se cerraba coyunturalmente, nuevos trabajadores de fomento del empleo con 33 días y beneficios adicionales del FOGASA y trabajadores temporales de todo tipo, con diferentes indemnizaciones según la fecha, con independencia de que son los años de servicio y el salario lo que determina las cuantías reales. Lo que se hace con estas medidas es multiplicar las tipologías de trabajadores, aumentando su división en castas con diferentes derechos. Decir que así se lucha contra la dualización del mercado de trabajo es un ejercicio de cinismo.

7. Y si los costes del despido no son un desincentivo importante para la contratación de trabajadores ¿por qué tanto empeño entonces en el despido y no en otra cosa? Pues muy fácil, yo os lo cuento, porque el coste del despido es la verdadera medida del equilibrio de poder entre las partes en la relación laboral. Es decir, un trabajador difícil de despedir tiene un cierto poder frente al empresario y por tanto un cierto espacio de autonomía o de reivindicación de derechos e intereses. En cambio, un trabajador fácil de despedir está completamente indefenso frente al poder social y jurídico que despliega frente a él su empleador. Si el despido es fácil, el resto de los derechos laborales, individuales y colectivos, son papel mojado. Ahí está la clave de bóveda de todo el Derecho del Trabajo, por eso el despido es siempre un tema tan delicado.

8. Como nos hemos creído la mentira de que tenemos que hacer una reforma laboral para enfrentarnos a la crisis, el Gobierno ha aprovechado para modificar muchas otras cosas del Estatuto. Cosas que quería cambiar de cualquier modo, siguiendo una política legislativa normal y que ahora se pretenden vender como una respuesta a la crisis económica, aunque eran cosas que se iban a hacer de todas maneras (como la regulación de las agencias privadas de colocación). Algunas de estas cosas son positivas, otras muy criticables, otras casi irrelevantes. Pero esa es la tónica general de cualquier modificación legislativa. Las reformas laborales, pueden tener efectos de todo tipo, buenos malos o regulares, aunque estos nunca ejercen un poder mágico sobre el mercado de trabajo. Aunque algunas de estas medidas puedan ser importantes, a efectos prácticos constituyen el envoltorio de la flexibilización del despido, que es el interés real que ha segregado toda esta ideología de la reforma que ahora nos aqueja. Por eso creo que lo más urgente es que me ocupe de este tema -la flexibilización del despido- en próximas entradas, con independencia de que pueda intentar analizar más adelante los efectos de conjunto.

TIEMPOS INTERESANTES: REFUNDACIÓN

"-¿Dónde estamos?
-Geográficamente hablando, en el hemisferio norte. Socialmente, en los márgenes,. Y narrativamente, con camino por delante"

EL IMAGINARIO DEL DOCTOR PARNASO

Hace mucho tiempo, en una comunidad autónoma muy lejana, decidí embarcarme en esta bitácora, convencido de que alguna maldición china nos había condenado a vivir (como siempre), tiempos interesantes.

Han pasado cuatro años y seguramente los tiempos son más interesantes que nunca. Sin embargo, veo que en los últimos tiempos, este blog se ha ido quedando cansado y vacío, no porque no tenga nada que decir, sino porque me da una enorme pereza hacerlo. Nunca he querido hacer un blog demasiado periódico, pero está claro que tanto parón le hace perder gran parte de su sentido (es decir, sus lectores). La verdad es que me animo bastante cuando la gente me dice que conoce el blog o que ha leído alguna entrada (o sea, que hay alguien al Otro Lado), así que no creo que haya llegado el momento de hacerle la eutanasia. Salvo que lo matemos para resucitarlo al instante.

Las causas de la pereza son muy variadas, pero algunas se refieren a los contenidos y por tanto pueden y deben atenderse para afrontar la renovación.

Primero, en su día decidí centrarme en las migraciones y en la interculturalidad. Creo que ésta ha sido una buena decisión, pero que ahora hay que dar un poderoso giro de cintura. La verdad es que mi compromiso personal básico sigue estando con los migrantes, es mi manera de sentarme a ver el mundo desde sus márgenes y así voy a seguir; tampoco me he quedado sin cosas que decir sobre las migraciones y de hecho, tengo programados varios trabajos sobre estos temas. Pero creo que ha llegado un momento en el que la concentración me está dificultando la atención, mirar a un punto impide ver dónde se encuentra. Hay que contemplar los problemas de las víctimas del poder, pero también profundizar en sus causas y en sus contextos. Por último, hablar tanto de l mismo tema hace que la densidad de los contenidos aumente cada vez más y la comprensión se haga más difícil. Creo que ahora es mejor abrir las alas y hablar sencillamente de lo que me dé la gana, en relación con el mundo social en que vivimos. También de las migraciones, claro está.

Segundo, en su día decidí despreocuparme de la "rabiosa actualidad", buscando análisis más sosegados y libres de la vorágine del politiqueo que nos aqueja. Creo que eso también ha estado bien, porque ha ayudado a que la reflexión sea independiente, pero creo que también me ha alejado un poco del "aquí y ahora" de la rabiosa actualidad que cada vez más se nos echa encima y por otra parte, ha incidido en mi excesiva tendencia a mirar las cosas desde arriba. Ahora intentaré escribir dos tipos de entradas: "reflexiones" y "acontecimientos". Las "reflexiones" intentarán ser un poco más generales y espero que alguna vez resulten escandalosas porque consigan poner en cuestión algunos sobreentendidos. Los "acontecimientos" serán mis tímidos intentos de comprender la actualidad. Por supuesto, el análisis de estas noticias no será "neutral". "¿Qué hace a un hombre neutral. ¿El oro? ¿El poder? ¿O nace ya con el corazón rebosante de neutralidad?". Pero sí intentaré que sea "independiente", es decir, disociado de los intereses organizativos de partidos, sindicatos, ong's, iglesias, Estados, empresas, medios de comunicación grupos de poder, etc; sus intereses serán también analizados si es necesario y acaso eso también resulte escandaloso. Ni las reflexiones ni los acontecimientos pretenderán iluminar a nadie: serán simplemente un diálogo conmigo mismo y con quien quiera, una forma de pensar en alto para comprender el mundo en el que vivimos.

Tercero. Cada vez el blog se ha vuelto cada vez más abstruso y difícil de leer y escribir. Me cuesta mucho elimitar la longitud de mis entradas (como puede apreciarse en esta misma) y no puedo abandonar del todo mi toniquete académico, qué le vamos a hacer, habrá que hacer de la necesidad virtud, hay temas y aproximaciones que sólo se pueden abordar con una cierta dosis de abstracción. Pero voy a intentar hacer un pequeño esfuerzo para ser legible y algunas veces, incluso breve. Adelanto que este esfuerzo será insuficiente, pero espere que coseche algunos frutos.

Espero que de este modo, el blog se anime un poquito. Aunque el número de entradas no va a ser muy grande, confío en evitar estos parones tan importantes. También tengo que remozarlo un poco, cambiar los enlaces y los datos que se ofrecen en la portada, pero creo que iré poco a poco. Lo fundamental es ir cogiendo ritmo con las entradas. Rebienvenidos, rebienvenidas, para pensar juntos sobre estos tiempos interesantes que nos ha tocado vivir.

(Y en la próxima entrada hablaremos del Gob... de la reforma laboral).

LA NACIÓN DEL CARBONERO

Cuenta la leyenda que el Diablo quiso poner a prueba la fe de un carbonero preguntándole "¿En qué crees?" El carbonero contestó "en todo lo que cree la Iglesia"; el Diablo volvió a preguntar: "¿Y en qué cree la Iglesia?" Y el carbonero contestó "en lo mismo que creo yo", venciendo así la tentación de razonar sus creencias. Si abordamos a un nacionalista de cualquier pelaje y le preguntamos por la Nación es muy probable que nos encontremos con un espectáculo semejante; argumentos circulares sobre palabras vacías de contenido. Lo mismo puede pasar si le preguntamos a muchos juristas por la nacionalidad.

A estas alturas, habremos provocado ya el escándalo de los juristas positivistas. Si me permiten una definición peyorativa, el positivismo jurídico consiste en creer que el Derecho es sólo lo que aparenta ser. Para ello basta con disociar el Derecho y la realidad social, como si fueran dimensiones paralelas. Con este sencillo procedimiento, un positivista puede exclamar que la nacionalidad no tiene nada que ver con la Nación (esa oscura divinidad adorada por los nacionalistas). Diría tal vez que es simplemente una categoría jurídica abstracta, que designa la relación jurídica que existe entre un individuo y un Estado y que, desde el punto de vista del Derecho Público, genera una serie de derechos y obligaciones entre las partes y desde el punto de vista del Derecho Privado establece un estado civil que determina la ley personal aplicable.

Si no nos quedamos adormecidos por este discurso tan técnico y formal y queremos interpretar un rol diabólico, podemos preguntar entonces cuál es la diferencia cualitativa que permite distinguir entre nacionales y extranjeros. Porque, por mucho que definamos la "nacionalidad" como una relación que genera derechos y obligaciones entre el nacional y el Estado, está claro que los "extranjeros" también pueden tener derechos y obligaciones respecto al Estado; por otra parte, tampoco en Derecho Privado es siempre necesario el vínculo de la nacionalidad para determinar la ley aplicable (a veces se aplica la legislación del domicilio, por ejemplo). El modelo ideal en el que se sustentan las definiciones más formalistas de "nacionalidad" -que deriva, por supuesto, de la metafísica del nacionalismo como ideología política- supone que cada persona tiene relaciones jurídicas únicamente con un Estado. Esto nunca fue cierto, tampoco en la época de apogeo del nacionalismo, que fue también una era de globalización económica, sino que es una ficción ideológica reproducida por el Derecho, una de tantas otras ficciones.

Los civilistas Díez Picazo y Gullón no son tan formalistas. Reconocen que el concepto de "nacionalidad" tiene dos dimensiones (ellos se refieren a una "doble carga ideológica"). La primera de estas dimensiones es la definición formal (aparentemente vacía de contenido, añado yo) que ya hemos visto. La segunda alude a que "[...] existe o puede existir una realidad histórica, cultural y social llamada Nación, que constituye una auténtica comunidad nacional de carácter orgánico, en razón de la unidad de destino, de historia y de características culturales de sus componentes". Por su parte Mancini, el padre del Derecho Internacional Privado Italiano (y un señor liberal, para nada partidario de doctrinas supremacistas), pensaba que la región, la raza, la lengua, las costumbres, la historia, las leyes, las religiones determinaban la naturaleza de cada pueblo, creando "tal intimidad de relaciones materiales y morales, que por legítimo efecto nace entre ellos una comunidad de Derecho, de imposible existencia entre individuos de naciones distintas". Con estas premisasse creó Italia, sobre la base identitaria de una lengua que hablaba aproximadamente el 8% de su población (creo recordar), es decir, las élites políticas y económicas que habían leído la Divina Comedia y que se constituyeron en la Nación real.

Por supuesto, esta segunda dimensión del concepto jurídico de "nacionalidad" es la sustancia social que se esconde por debajo de la forma de la definición más técnica. Esta es la razón, claro está, de que tantas definiciones de "nacionalidad" sitúen al objeto definido en la propia definición. Es la fe circular del carbonero, que se remite únicamente a las relaciones, sin entrar en las sustancias: tengo una relación con mi nación y la nación es el conjunto de los que tienen una relación con ella. La referencia metafísica a una supuesta realidad extrajurídica, está implícita.

Ahora bien, esta sustancia social no se refiere directamente a una realidad precisa. Es un símbolo. Los símbolos son signos que se remiten a una realidad inexpresable, que conectan una expresión ideológica con las sensaciones informes de nuestras vísceras. No es fácil definir racionalmente qué es la Nación, de la misma manera que el carbonero no era muy capaz de definir sus creencias, bastándole con afirmar sus relaciones con la Iglesia. Estos símbolos son utilizados como un instrumento maleable por el poder, produciendo relaciones de explotación y exclusión. En el caso de la Nación, las más evidentes a primera vista son las de exclusión. A la hora de reclutar brazos para la revolución burguesa, la Nación parecía incluir a todo el mundo, pero a la hora de la verdad terminaba incorporando únicamente a la burguesía de propietarios blancos y de entre ellos, sólo a los varones.

Las exclusiones más evidentes derivan del "pecado original" de todos los nacionalismos, desde los más moderados a los más extremos: la pretensión de que la identidad (étnica) y el poder deben ser coincidentes. Esta identidad está inevitablemente construida desde el poder, lo que implica fingir que dentro de la Nación la gente es más o menos homogénea y muy distinta de la gente de otros sitios. Como esto no es cierto en ningún caso (y no sólo por la presencia de personas consideradas "extranjeras"), se impone la excusión de aquellos que se perciben como "diferentes", de manera más o menos intensa. En los casos más extremos se llega a los desplazamientos masivos, la reclusión y el genocidio (o el asesinato terrorista, por cierto). Muchas personas excluidas de algún modo del ideal de la Nación, pero contaminadas por su virus ideológico, terminan llegando a la conclusión de que la única manera de salvar su "identidad" y con ello su propia dignidad, es construir una Nación para ellos solos -étnica, por tanto- a imagen y semejanza del poder que los oprime: esto sucede con los separatistas de todas partes, con los judíos sionistas y a veces con los movimientos de liberación del poder colonial. Por supuesto, no es raro que este proceso implique nuevas exclusiones cuando los antiguos excluidos consiguen tener alguna que otra sartén por el mango. De modo implícito o explícito, de manera intensa o más diluida, en potencia o en acto, todas las formas de nacionalismo son, en último término, etnicistas y excluyentes. Las diferencias culturales existen pero nunca respetan el mapa de los poderosos ni legitiman soberanía alguna. La soberanía es una realidad de poder y la democracia consiste únicamente en que los destinatarios del poder puedan controlarlo de algún modo. Los obreros que lucharon por el sufragio universal, carboneros o no, venían del campo profundo y tenían por patria sus pequeños terruños, de modo que carecían, en principio, de identidad "nacional" alguna. Simplemente querían influir en aquello que los afectaba.

La categoría jurídica de la "nacionalidad" hereda algunas de las disfunciones de la ideología que lle da sustancia. En primer lugar, la Nación es "un dios celoso" (sólo admite una identidad primordial), así que, salvo en lo que respecta a algunos tratados internacionales, la gente sólo puede tener una nacionalidad, lo que provoca disfunciones jurídicas e identitarias. En segundo lugar, la nacionalidad puede convertirse en criterio de exclusión, en este caso, de la exclusión de algunos destinatarios del poder de la participación política en su control (eres un objeto del debate político y no un interlocutor si no votas y por tanto el poder puede zarandearte por donde quiera). En tercer lugar, la nacionalidad como vínculo formal permite hacer más creíbles las ficticias apelaciones a una identidad única y homogénea a través de razonamientos circulares. que hacen uso del formalismo de las categorías jurídicas. En cuarto lugar, la nacionalidad tiene una carga étnica inevitable, se construye en base a parámetros étnicos y se utiliza como criterio distintivo para determinar categorías étnicas objeto de discriminación. Así, a Declaración Universal de los Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales hablan de la discriminación en virtud del "origen nacional".

Cualquier jurista reconocería que un empresario no puede tener preferencias para contratar trabajadores por razón del origen nacional y que su decisión no se puede justificar a través la invocación, a modo de generalización, de elementos culturales, religiosos o étnicos; cada persona debe ser tratada individualmente y no en razón del rebaño al que (supuestamente) pertenece. Sin embargo, nadie parece escandalizarse de que los criterios para acceder la nacionalidad sean radicalmente distintos entre unas personas y otras en base a argumentos puramente culturales, religiosos o históricos, que aún así son dudosos. Por ejemplo, los que pertenecen a lo que antiguamente se denominaban "estirpe de la raza hispánica" (por ejemplo, latinoamericanos o judíos sefardíes) o los que provienen de Guinea Ecuatorial necesitan 2 años de residencia legal para acceder a la nacionalidad, mientras que un saharahoui o alguien que procedea de la parte de Marruecos que era anteriormente colonia española necesita 10 años. Claro, aquí se olvidan, no sé por qué, de las relaciones con algunas ex-colonias españolas. Pero ¿por qué ex-colonias? ¿Por qué hacer diferencias generales respecto a los chinos o respecto a los estadounidenses que no sean latinoamericanos? Porque se supone que un chino o un norteamericano tiene un grado menor de vinculación con "España". ¿Y cómo lo sabemos? Eso es sólo una generalización, que además se remite a un concepto vago y ambiguo, como es la Nación española. Pero es que a los individuos se les debe tratar por lo que son ellos mismos en lugar de aplicárseles generalizaciones étnicas. Seguimos sin tener claro qué es lo que define a los "nacionales", qué es lo que legitima las diferencias entre nacionales y extranjeros más allá de la pertenencia a una comunidad imaginaria.

Estarán pensando ustedes que, después de deconstruir la nacionalidad, es mi obligación proponer algo más constructivo. Trataré de ocuparme de ello en la próxima entrada.

OBSERVANDO: MIGRACIONES Y NEGOCIACIÓN COLECTIVA

El pasado cinco de marzo se presentó en la sede del Consejo Económico y Social el último libro del Observatorio de la Negociación Colectiva de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, que coordina Ricardo Escudero. Quien suscribe ha tenido el honor de participar una vez más en el libro general de este Observatorio, esta vez con una pequeña contribución sobre la inmigración y la negociación colectiva en el marco del grupo de trabajo dedicado a la globalización económica, coordinado por Wilfredo Sanguinetti.

Por esta razón, antes de seguir con la ruta que tengo pensada para el blog (que va muy despacio pero no está abandonado) quería detenerme para hacer un poco de publicidad barata de esta obra, explicando cuál es el sentido de mi participación en concreto. Quien quiera consultar un resumen de la publicación completa, puede seguir este enlace.

El trabajo comienza con una reflexión acerca de cuál ha de ser el espacio de la negociación colectiva ante el fenómeno de las migraciones. De un lado, parece claro que el sindicato tiene que abordar esta nueva realidad (de hecho, es una responsabilidad ineludible para representar adecuadamente a la clase trabajadora) y que el instrumento más típico de acción sindical es la negociación colectiva; de otro lado, parece que a priori hay pocas posibilidades para la intervención negociadora en esta materia. Finalmente se identifican dos grandes ámbitos, íntimamente relacionados entre sí: la garantía de la igualdad y la gestión de la diversidad.

De estos dos temas el de más entidad y complejidad desde la perspectiva de la negociación colectiva es el segundo. De hecho, creo que la gestión de la diversidad, va a ser uno de los temas clave del futuro, una vez se establicen los mecanismos de canalización de los flujos (de los que hablaremos, no obstante, en próximas entradas). Creo que es conveniente hacer un análisis más profundo de la gestión de la diversidad de origen (en la empresa, ante los poderes públicos, en la negociación colectiva, etc.) con un cierto fundamento teórico -y quizás así podamos replantearnos la práctica negocial- pero, de momento, el trabajo del observatorio ha sido más modesto en sus objetivos.

Se trataba de analizar, de un lado, cuál es el grado de sensibilidad al fenómeno de la diversidad que existe en la negociación colectiva española (como se pueden imaginar, más bien bajo todavía) y, de otro lado, de estudiar una experiencia concreta, desarrollada a iniciativa de Comisiones Obreras de Catalunya, que consiste en la negociación de acuerdos de empresa dedicados específicamente a la "gestión de la diversidad". Ya me he ocupado alguna vez de este tema en blog, pero en el texto del Observatorio pueden encontrar la reflexión un poco más elaborada y detenida. En este trabajo se analizan los acuerdos de la empresa Escorxador (matadero) de Girona y de Inmas S.L Hotel Majestic, además del marco teórico y práctico en el que se desenvuelven. Posteriormente a la redacción del texto enviado para su publicación se han llevado a cabo otros acuerdos en el contexto de la misma experiencia: ABD (una empresa de gestión de servicios del Tercer Sector), Ferroibérica (sector de la construcción) y Mantylim SA (sector de limpieza).

Todos estos acuerdos son muy importantes porque son pioneros en el panorama de la negociación colectiva española. Llaman la atención sobre un tema que hasta hace bien poco se desconocía totalmente. También tiene mucho interés el hecho de que no se plantean las medidas como dirigidas directamente "a los extranjeros", lo que probablemente generaría una mayor segregación; la técnica utilizada es la que yo personalmente he optado por denominar "acción positiva indirecta" -lo contrario de la discriminación indirecta-; en este tipo de medidas la categoría objeto de atención (en este caso, la diversidad de origen), es el parámetro que se utiliza para descubrir que la realidad es más diversa de lo que creíamos, lo que permite incidir sobre ella de modo más realista y atento hacia las minorías sociales. Como intentaba explicar en otra entrada, los inmigrantes son, por lo tanto, el espejo de la madrastra, el Otro que nos hace ver más allá de la mirada mecánica y autocomplaciente para descubrirnos a nosotros mismos. A partir de la conciencia de la diversidad de los extranjeros, la población autóctona puede beneficiarse también de una mayor consideración a las especificidades de cada cual, fruto de estos acuerdos.

A pesar de esto, la voluntad del sindicato es, según me han comentado, restringir estos acuerdos a la diversidad de origen, con el objeto de evitar la dispersión de las medidas. Probablemente esta estrategia sea apropiada en este momento en el que es tan importante que los sindicatos integren verdaderamente a los trabajadores extranjeros, para evitar una fragmentación de los trabajadores que nos perjudica a todos. No obstante, tengo la sospecha de que en el futuro va a ser necesaria una mirada más profunda y compleja a la diversidad humana desde la "personalización" -que no individualización- de las relaciones laborales. De hecho, desde la perspectiva del interés empresarial es particularmente importante esta consideración amplia de la diversidad de la fuerza de trabajo que, en función de como se gestione, puede ser un problema organizativo o una importante ventaja competitiva. Por cierto, ya que estamos de entrada publicitaria, sobre estos temas de gestión de la diversidad en la empresa puede ser de utilidad, el cuaderno práctico que recientemente ha publicado my learned friend, Kenneth Dubin.

En este blog tendremos también que ocuparnos de la gestión de la diversidad más adelante (por ejemplo, un asunto que se ha tratado poco es el de la diversidad en las políticas sociales). Pero, por el momento vamos a seguir tirando de dos hilos. Respecto al tema de los derechos de los inmigrantes, una vez planteado el marco general, creo que podemos dedicarnos a los principales criterios de distinción, que son la nacionalidad y la regularidad de la residencia. Por otra parte, respecto al tema de la gestión de los flujos de trabajadores migrantes me parece que va a ser necesario coger aire y empezar con una perspectiva histórica. Sigo con ello, no pierdan la paciencia los pocos lectores que van quedando ;-).