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sábado, marzo 14, 2009

LA ENÉSIMA REFORMA DE LA LEY DE EXTRANJERÍA (I) DERECHO Y DERECHOS

Quería empezar a hablar en este blog de la enésima reforma de la Ley de Extranjería emprendida recientemente por el Gobierno. Para no aburrir al personal menos jurídico, no voy a hacer una serie continuada, sino que procuraré ir alternando con otras cosas. Había decidido esperar un poco antes de empezar, porque me habían invitado a asistir a la Jornada "Extranjería, derecho y derechos", organizada por el Defensor del Pueblo Andaluz, la Universidad Internacional de Andalucía y la Fundación Sevilla Acoge. Estas jornadas se han concebido como un espacio de encuentro y de debate para juristas especializados de algún modo en el Derecho de Extranjería, con objeto de reflexionar conjuntamente sobre esta reforma. Así pues, me parecía interesante comenzar la serie tratando de sintetizar, en la medida de los posible, las discusiones de esta jornada, aún a riesgo de retrasarme un poco.

El trabajo se dividió en tres mesas: "Régimen laboral", "Residencia no lucrativa", c y "Régimen sancionador", coordinadas por Francisco Dorado Nogueras, Elena Arce Jiménez y José Luis Rodríguez Candela respectivamente. Como pueden imaginar, yo me incorporé a la mesa laboral y, no teniendo el don de la multilocación, sólo puedo hablarles de lo que hablamos en ella.

La mayor parte de la mesa -con algunas excepciones- estaba compuesta por abogados de ONG's especializados en materia de Extranjería. Para mí siempre es un privilegio poder participar en este tipo de foros, primero, por el indudable dominio del Derecho que tienen sus integrantes , que siempre me permite aprender cosas nuevas; segundo y mucho más importante, por su contacto continuo con la práctica, es decir, con los problemas reales de las personas de carne y hueso. En efecto, para aquellos que creemos que el Derecho es ante todo práctica humana y que la investigación en este campo tiene que ser útil para la vida de la gente es fundamental respirar de vez en cuando el aire de la realidad práctica para no quedar atrapados en las platónicas paredes de la torre de marfil del Derecho abstracto.

El debate fue muy animado y participativo, pero es difícil sintetizar aquí algunas conclusiones de esa mesa; la pretensión de la organización no era tanto extraer conclusiones concretas como el intercambio de información, de experiencias y de valoración en sí mismo. Eso puede ser muy rico, pero también un poco caótico. Había en todo caso una línea general muy clara, aunque no se refería concretamente a la reforma, sino a una condición permanente: la conciencia generalizada de la profunda inseguridad jurídica que existe en la materia migratoria, mucho más intensa que la que se pueda sufrir en otros sectores del ordenamiento. En la práctica, las decisiones de la autoridad administrativa en materias fundamentales para la vida de las personas se basan en criterios totalmente ajenos a la norma escrita y publicada oficialmente; en el mejor de los casos, dependen de Instrucciones no siempre conformes a la legalidad, en la mayoría de los casos, del criterio de las distintas Subdelegaciones del Gobierno, variable en distintas provincias y según coyunturas concretas o cambios en las personas, casi totalmente impredecibles, o, al menos inestables. A mi juicio, esto es un rasgo estructural de nuestro modelo migratorio; los cambios normativos permanentes y los bandazos espectaculares de los criterios admnistrativos no implican que no haya modelo, sino precisamente que el modelo consiste en esto, resultando funcional para determinadas formas de ejercicio del poder. "Si queremos que todo siga como está, es preciso que todo cambie".

La lectura de los aspectos laborales de la reforma propuesta fue, en general, bastante negativa. Quizás lo que más nos preocupó es la nueva posibilidad de que el reglamento exija la consideración de la situación nacional de empleo en las autorizaciones por circunstancias excepcionales, en realidad una forma de cerrar la válvula de escape -el arraigo- de un sistema ineficiente cuando al Gobierno le interese, aún a riesgo de que la olla termine estallando. Por otra parte, uno de los elementos que pueden terminar por cerrar definitivamente la aplicación del Régimen General -entre otros- es la aplicación de las tasas a las solicitudes en lugar de a las concesiones de la autorización; asimismo, se siguen añadiendo nuevos conceptos jurídicos indeterminados que pueden seguir dando juego a una aplicación demasiado arbitraria. También criticamos las restricciones geográficas y funcionales de la autorización para trabajar por cuenta propia, que parecen oponerse a toda lógica empresarial y perjudicar la viabilidad de los proyectos. En otro orden de cosas, en lo que refiere a los derechos de Seguridad Social de los extranjeros en situación irregular, no sólo se mantiene la ambigüedad de la regulación actual ("prestaciones básicas"), sino que construye una redacción más restrictiva, que niega definitivamente la prestación por desempleo -en la línea de la jurisprudencia reciente del TS- y apunta sutilmente hacia la definitiva exclusión de las contingencias comunes, que actualmente pende de un hilo.

Había, ciertamente, algunos aspectos positivos, aunque la lectura era invariablemente ambivalente, quizás porque ya estamos acostumbrados a todo tipo de cosas. El silencio administrativo positivo de un mes en la petición de cambio del ámbito de la autorización es una buena cosa, aunque no tenemos precisamente una buena experiencia con los actos presuntos. La mayor vinculación del empresario respecto de su ofrecimiento de emploe es, aparentemente un dato positivo y así lo recoge, por ejemplo, la valoración que ha planteado el sindicato CCOO; no obstante, puede tener doble filo, en la medida en que se convierte en un obstáculo más para que los empleadores ofrezcan empleos a extranjeros en la economía formal, terminando por rematar al Régimen General, siempre más especial que las causas excepcionales; nuestra preocupación real no es tanto la eventual responsabilidad del empresario que deja al trabajador en la estacada -que es lo que prevé la ley- como la posibilidad de regularizar la situación del trabajador extranjero si se encuentra otro empleador dispuesto a contratar. En todo caso, nos dio por discutir bastante sobre los efectos laborales de una retirada del empresario una vez pactado el contrato pero antes del inicio de la prestación de trabajo y no nos conseguimos poner de acuerdo. Mi opinión, muy firme hasta que no me encuentre algo muy claro en contra, la ruptura del contrato de trabajo en este caso implicaría responsabilidad contractual y no sólo administrativa; el contrato de trabajo es consensual y la excepcionalidad continua que sufrimos en el régimen jurídico de los extranjeros no permite eliminar este rasgo.

La Jornada terminó con una conferencia de Javier de Lucas, que como ustedes saben, es un académico que ha escrito mucho sobre migraciones, Catedrático de Filosofía del Derecho, y actualmente presidente de CEAR. Su discurso partía de una pregunta ¿por qué reformar la Ley de Extranjería? Creo que su respuesta se sustentó sobre dos grandes líneas: una definición de lo que el Derecho ES y una noción de lo que DEBE SER, dentro de lo que es. Me alegró coincidir con el profesor de Lucas en la concepción del Derecho como práctica que organiza y transforma las relaciones humanas (y que por tanto, todos los ciudadanos somos operadores jurídicos que intervenimos en la creación del Derecho) y donde se articulan los intereses y las relaciones de poder. En el plano del deber ser, en cambio, defendía una noción de "derechos de la persona" independiente de la coyuntura socioeconómica, que no trate a los seres humanos como instrumentos. Ambas afirmaciones están en cierta tensión, porque la primera parece muy realista y materialista, pero la segunda parece introducir un elemento de idealización; la contradicción es, creo, sólo aparente, porque detrás de la noción de "derechos de la persona" está el propio ser humano como valor y como fin en sí mismo; como dice la máxima evangélica, el sábado (la ley, pero también la economía), está hecha para la persona y no al contrario. La conclusión estaba clara: la razón para cambiar la ley de extranjería debe ser la lucha continua por la realización práctica de los derechos de los extranjeros y no la coyuntura económica. Aunque el Anteproyecto del Gobierno tenga un sentido bien distinto, tenemos la oportunidad de seguir construyendo el Derecho en ese sentido, como operadores juridicos y organizaciones sociales. Moraleja: la batalla no está perdida.

6 comentarios:

Anónimo dijo...

Ya era hora de uqe s ehiciera algo...Un inmigrante es mano de obra barata para los empresarios... daña al obrero español que ve como cada dia su sueldo es mas escaso y si no esta de acuerdo...
"ahi tienes la puerta"...

sueldo de 400 ,500 euros es mucho para el inmigrante pero ... para el español es un sueldo miserable.. ¡por qúé hemos de costear la comida la sanidad y la educación a los inimgrantes sin papeles... el inmigrante sin trabajo debe volver a su pais y el que lo ayude a la carcel... el cura que acoge inmigrantes ... "¿les va a dar de comer con su dinero?... y luego que...vagando por las calles y robando en el metro... en los comercios... es normal no tiene trabajo y tiene que comer y gracias a curas como estos tenemos que soportar esta situación... sicarios en madrid...menores esnifando pegamento... alunizajes...hospitales saturados...vostros los curas solidarios cuando mi mujer o mi hija vaya a urgencias a que le atiendan y le hagan esperar seis horas porque están interviniendo a un inmigrante ilegal ...vostros curas...que me vais a decir si mi hija o mi mujer muere...es cierto que hay que ser perosna y solidario pero...hay que ser realista....esta forma es inviable... no se puede dar la comida al defuera si tu mismo no puedes comer...no se puede dejar entrar a todo el mundo...tenemos mas delincuentes de fuera en toda europa...curas... eso no os preocupa verdad... tiros en hospitales... eso no os preocupa... brotes de lepra porque la gente entra sin papeles sin trabajo y con enfermedades...

A Alemania se iba con contrato de trabajo y reconocimiento medico.

Y se miraban antecendentes penales...eso curas no os preocupa...

no os preocupa cuando el español está sin trabajo... y le pagan un sueldo miserable... eso no os preocupa ... esverdad con insultar y decir "fachas" ya lo tenemos todo solucionado... el inmigrante que se queda sin trabajo debe volver a su pais... si no tiene trabjao que hace en españa...¿de qué vive?...

Por fin se va a multar a esos engañosos de los derehco humanos... gracias a ellos podemos decir que hoy en españa se vivie con miedo en las casas...en la calle.. con sueldos miserables... con paro...

Pido perdón por ser español....`
Pido perdón por querer que las familias españolas no pasen hambre
pido perdon por que los hospitales esten saturados....
Pido perdon por mantener a todo menro que entra con el dinero que nunca recibirán mis hijo aunque lo necesiten...

Pido perdon por dejar que voten en la elecciones municipaels personas que ni sienten ni padecen por españa...
Pido perdon por vivir y querer un emplo mejor y rechazar empleos con sueldo de 400 euros...
Pido perdon por consentir robos y violencia d einmigrantes sin papeles... si hay españoles que roban... claro que si ..¿pero? no tenemos bastantes con los delincuentes españoles...

Anónimo dijo...

La verdad es que es importante que en blogs tan estupendos como este salte la libertad de expresión...en resumidas cuentas, el anterior comentarista resume en una sola entrada todas las burradas de las que se acusa a los inmigrantes. A mí en particular me sirve para analizar y continuar reflexionando y argumentando de forma reposada POR QUÉ ES FALSO LO QUE USTED AFIRMA???

Que conste que yo le he leido con atención. Y ahora, acépteme una recomendación: léase usted también atentamente el blog, encontrará respuestas a sus preguntas...si los salarios de los españoles son bajos en comparación con los de los extranjeros, si los extranjeros son delincuentes, si son los culpables de la crisis, si hay que dar de comer al hambriento, si hay que encerrar al hombre por el hecho de huir de la pobreza provocada por la injusticia...

Este comentarista se queja de injusticia...pues entonces algo tenemos en común.

En fin, que sepa, comentarista anónimo igual que yo, que mi trabajo es pasarme el día buscando hechos objetivos y datos fiables para poder demostrar de forma clara que lo que usted afirma no tiene nada de real.

Pero no se sienta usted solo ni atacado, que hay mucha gente que piensa como usted y más me animan con mi trabajo!!!

Anónimo dijo...

Estupendas jornadas las del viernes. Salvo el defensor del pueblo andaluz no vi a cura alguno...

Antonio Álvarez del Cuvillo dijo...

Bueno, por prurito de jurista tengo que decir que no creo que en un blog exista la "libertad de expresión". Estaría bien que hubiera un debate, así que las opiniones contrapuestas como la de anónimo 1 son siempre bienvenidas. Eso no quiere decir que aquí se admita todo, pero esto sí.

Eso sí, tengo que aclarar que no soy un cura solidario ;-)

Anónimo 1, me temo que su mensaje es una construcción fantasiosa; "seamos realistas", como usted propone. Creo que es una construcción fantasiosa que deforma la realidad guiándose por el miedo y el odio. Al final, termina construyendo un panorama delirante, que nos llena de pavor y de terror y nos mantiene paralizados gritando el cielo, porque no hay solución posible: sólo viviríamos sin ese miedo en un mundo sin emigrantes, que no es nuestro mundo.

Aceptar la realidad tal como es es percibirla en su complejidad, vivir en ella y enfrantarse a sus contradicciones, para transformarla. La inmigración nos trae enormes oportunidades, pero hay muchas disfuciones y muchos problemas en este modo mecánico de movilizar el factor trabajo para la máquina capitalista. Yo no niego los problemas, pero los afronto.

Me resulta muy difícil contestar su mensaje, lleno de densidad y de emoción en un comentario. Como ya se ha dicho, este blog es en su totalidad un tímido intento de enfrentarnos a ese discurso y de armarnos ideológicamente frente a él. Ya he hablado de muchos temas: el uso de la fuerza de trabajo, la delincuencia, la sanidad, el cómo afrontar la diversidad, etc.

Esa oposición en términos racionales y dialécticos no le conseguirá convencer a usted nunca si usted mismo/a no hace un esfuerzo por escuchar su propio corazón (dioses míos, me veo hablando como un cura solidario) y abrirlo a los Otros como personas que tienen básicamente un corazón idéntico. Sin esa experiencia básica de comprensión y de empatía mínimas con quien usted desprecia inicialmente, no hay discurso que valga. A partir de esa experiencia de sentirnos parte de la misma Humanidad, podemos sentarnos a razonar sobre los problemas y la dificultad para encontrar soluciones racionales, los dobles filos, los efectos secundarios, las diferentes formas de gestionar la migración. Pero en su discurso aún los Otros no se aparecen como seres humanos de carne y hueso, sino como demonios inhumanos e informes que amenazan su seguridad. No sé lo que le habrán dicho los curas solidarios o no, pero yo creo que los demonios son criaturas de fantasía. Y no existen.

Anónimo dijo...

Me ha parecido interesante el comentario pero creo , que por ejemplo adolece de la falta de referencia a derecho comparado . Bien es cierto que nuestras leyes de extranjeria siempre han sido en cierta medida disonantes con nuestros compañeros de europa , pero llegados a este punto donde podemos apreciar diversos caminos como el italiano (:S) o las nuevas reformas bastentes restrictivas del gobierno aleman , la cuestion seria donde se situa españa y su ordenamiento , con una realidad social completamente diferente . Hacia donde nos lleva la nueva realidad socio-economica (más que cultural , que es mas analizada en este blog) europea y su afectación en la inmigración ( y por tanto en nuestro modelo legislativo).

gracias

Antonio Álvarez del Cuvillo dijo...

Gracias. De momento estaba comentando las jornadas, donde hablamos poco de Derecho comparado (algo salió en la mesa laboral, pero más bien se refería a las modalidades contractuales).

Yo siempre me arrepiento de no tener tiempo para estudiar el derecho migratorio comparado de manera detenida. Eso sí, recientemente he estado estudiando con cierto detalle el sistema francés y tengo que decir que, a grandes rasgos, es muy parecido al español. También el italiano parece bastante similar.

Tengo la idea de que en nuestro imaginario colectivo 1) se exagera la influencia de la normativa en la gestión de los flujos y 2) se exagera la diferencia que existe entre la normativa de España y la de otros países. Por ejemplo, las personas que no conocen el Derecho de Extranjería tienden a pensar que la normativa para movilizar flujos migratorios extranjeros en España ha sido muy permisiva, debido al gigantesco aumento del flujo de inmigrantes en los últimos 10 años. No obstante, esto es falso. La regulación del acceso al mercado de trabajo español ha sido extraordinariamente restrictiva y de hecho era casi imposible acceder de la manera oficial. La de Francia es igualmente restrictiva, pero por ejemplo ha sido mucho más permisiva con el trabajo de los familiares reagrupados que la nuestra.

Las razones que han motivado el incremento del flujo de inmigrantes en general y el aumento cíclico de irregulares en particular tienen que ver con nuestra estructura económica y con el modelo de crecimiento económico que hemos tenido en los últimos años, que en la actualidad ha encontrado su límite.

En cualquier caso, las medidas más llamativas "frente a la crisis" de los países con alto nivel de economía informal, como las Berlusconadas, no parecen destinadas a controlar realmente los flujos migratorios (que siguen funcionando aparte del modelo oficial, pensado para el fracaso) sino a lanzar mensajes simbólicos a los ciudadanos (votantes = nacionales) que permita enfocar bien al chivo expiatorio en tiempos de vacas flacas. Las leyes a veces no están hechas para cumplirse, sino para lanzar mensajes televisivos a la audiencia (ciudadana).