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martes, octubre 21, 2008

NACIONALIDAD Y DISCRIMINACIÓN RACIAL (II): CONDICIONAMIENTOS DEL LEGISLADOR

En la entrada anterior he intentado argumentar que la nacionalidad no opera únicamente como una categoría jurídica neutra (vínculo entre un individuo y un Estado-nación a efectos públicos y privados), sino que también puede operar como uno de los "rasgos distintivos" a través de los cuales las personas construimos las categorías raciales (lo mismo que el color de la piel u otros rasgos visibles del fenotipo, la lengua, la vestimenta, el acento, etc.) A grandes rasgos, esto sucede cuando los ciudadanos utilizan esta categoría jurídica -una vez incorporada al "mundo social"- para establecer diferencias de trato ajenas a las previsiones del legislador. Podría parecer entonces que el legislador o los poderes públicos están libres de cometer discriminaciones raciales a través de esta categoría jurídica, pero ya he adelantado que no lo creo así.

Durante la II Guerra Mundial, los "japoneses" residentes en EEUU fueron recluidos en campos de concentración (decisión que el Tribunal Supremo no consideró discriminatoria). Alguien podría decir que el criterio utilizado no fue la nacionalidad, porque los ciudadanos norteamericanos de ascendencia japonesa también fueron recluidos. Este argumento no me parece apropiado. En realidad, los nacionales japoneses eran considerados automáticamente como suceptibles de internamiento y los nacionales norteamericanos lo eran si tenían ascendencia japonesa, esto es, si sus progenitores eran de nacionalidad japonesa; en ambos casos (en el segundo de modo más indirecto), la nacionalidad es el "rasgo distintivo" de la categoría racial. Actualmente, la normativa internacional en materia de Derechos Humanos -desde la Declaración Universal- reconoce el "origen nacional" como una causa de discriminación racial; así, el art. 1.1. de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial.

En aquella ocasión de los japoneses en la II Guerra Mundial, había quien no estaba de acuerdo con que se tratara así a los ciudadanos norteamericanos, pero estaba conforme con el trato dado a los nacionales de Japón ¿Y si se les hubiera hecho caso y sólo se hubiera internado a los jurídicamente japoneses? La medida hubiera sido igualmente un acto de discriminación racial. Concretamente, a mi juicio, una discriminación directa, en la que la categoría jurídica (vínculo jurídico de una persona con un Estado-nación) no se está utilizando como tal, sino como rasgo distintivo de una categoría social, igual que si un ciudadano español escogiera la nacionalidad en sentido estricto como criterio para propinar palizas a los "extranjeros". La "pista" que nos permite detectar el elemento de adscripción de la discriminación directa es el fenómeno que en Psicología Social se denomina "correlación ilusoria" (entre el estereotipo y la realidad representada). No me puedo detener mucho en ello pero basta constatar que en este caso la aplicación de la "nacionalidad" iba más allá del vínculo jurídico, salvo interpretaciones muy retorcidas y abiertamente falaces que se refierieran al deber jurídico de los japoneses de defender a su país, que en todo caso no serían aplicables a otros supuestos. En cambio, cuando en la Unión Europea se pretende construir un espacio de libre circulación a través de una serie de tratados, el hecho de que se concedan derechos especiales de libre circulación a las personas vinculadas jurídicamente a los Estados firmantes de estos tratados implica un uso propiamente jurídico de la categoría, que operaría como una circunstancia a primera vista neutra.

Ahora bien, aún cuando consideremos que no hay discriminación directa es preciso determinar si existe discriminación indirecta; esta es otra técnica para determinar el elemento de adscripción al grupo social que implica toda discriminación. Cuando se utiliza para producir una diferencia de trato una circunstancia aparentemente neutra que genera un impacto desfavorable sobre un grupo social determinado, se exige una carga mayor de justificación. La medida debe de estar orientada razonablemente a un fin legítimo y los medios utilizados tienen que ser proporcionados y necesarios. No hay que esforzarse mucho para argumentar que la diferencia de trato por razón de nacionalidad produce impacto sobre distintos "orígenes nacionales" (circunstancia que, como hemos visto, constituye una categoría racial y una causa de discriminación prohibida). El problema será determinar en cada caso la justificación de la diferencia de trato en el sentido antes indicado. Así pues, existe un espacio para el tratamiento diferenciado por razón de nacionalidad, pero cuando éste supone un impacto desfavorable sobre grupos nacionales. De esta protección no quedan fuera los extranjeros por más que se invoque el artículo 13 de la Constitución, dado que la prohibición de discriminación -incluyendo la racial- se
considera por nuestro Tribunal Constitucional como un derecho inherente a la dignidad humana, que no puede verse condicionado por la nacionalidad.

Todo esto no son problemas teóricos porque, en mi opinión, la legislación española contiene discriminaciones directas o indirectas por motivos relativos al origen nacional. Ya he señalado que el Tribunal Supremo norteamericano no consideró discriminatorio el internamiento de los japoneses en campos de concentración. No lo hizo porque estaba preso de las orejeras de los prejuicios de su tiempo. Lo mismo ha sucedido en incontables casos (por ejemplo, hasta las últimas décadas, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos justificaba la tipificación penal de las relaciones homosexuales). Tal vez nunca podamos salir de las orejeras de los prejuicios de nuestro tiempo, pero conviene que tengamos una mirada lo más abierta posible para abrirnos a la realidad que se va mostrando; eso es lo que pretendíamos en parte al reconstruir nociones relativamente abstractas de discriminación como la que aquí se defiende. Aplicando este instrumental he llegado a la conclusión de que tenemos algunas normas discriminatorias y por supuesto creo estar en lo cierto; sin embargo, a veces cuando discuto sobre ello me encuentro con lo que interpreto que son las orejeras de los prejuicios de nuestro tiempo, de los que esperemos que se rían nuestras descendientes como nosotros hoy del Tribunal Supremo norteamericano. Eso sí, no voy a revelar en la próxima entrada cuáles son esas normas; vamos a darle un poco de descanso al Derecho puro y duro para afrontar el espinoso tema de las oenegeses y el mundo de las migraciones.

4 comentarios:

Irnomen dijo...

¿Sería posible que pusieras bibliografía o links sobre la discriminación homosexual en europa?

(se que es mucha cara, pero no he podido encontrarlo en google, demasiada información de todos lados)

Antonio Álvarez del Cuvillo dijo...

Irnomen, tengo que reconocer que hablaba de memoria y eso me ha llevado a una cierta imprecisión que trato de remediar, aunque lógicamente no lo puedo mirar todo lo despacio que quisiera para que la respuesta fuera infalible (lo importante es que te sirva de pista).

Yo me refería al Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el seno del consejo de Europa. La primera sentencia que se ocupa del tema creo que es la Sentencia Dudgeon vs. Reino Unido, de 1981, que considera contraria al derecho a la vida privada la penalización de los actos homosexuales realizados con "adultos" que consienten (permitiendo fijar la edad de manera muy amplia). Antes de eso, quien se había negado siempre no era el Tribunal, sino la Comisión, que es el órgano previo que "filtra" los asuntos al Tribunal y que en aquel momento cambió su doctrina, hasta entonces permisiva con la penalización. un resumen podría estar aquí .

Pero ¡ojo! Esta sentencia se niega a analizar el problema desde el principio de discriminación, aunque se lo habían planteado: lo hace únicamente desde el art. 8 del Convenio, relativo a la vida privada (por lo que se refiere a actos privados y en principio no afecta al doble rasero en las manifestaciones públicas de afecto). Dice que no ve una diferencia de trato clara y que, en cualquier caso, no hace falta pronunciarse porque ya le ha dado la razón al demandante.

Si lo que te interesa es la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en el seno de la UE), las sentencias relevantes son P. vs. S (la discriminación por cambio de sexo se considera discriminación por razón de sexo) y Grant (la discriminación por la orientación sexual no). Posteriormente, la discriminación por razón de orientación sexual se prohibe en la Directiva 2000/78/CE y ya hay alguna sentencia al respecto (Maruko).

Irnomen dijo...

Muchas gracias, empezaré a echar un vistazo a esas sentencias :)
Por suerte no tienen el típico número de serie Español y suenan mas bonitas con el nombre.

Esperaba una respuesta más bien corta y al final ha superado gratamente mis espectativas.

Gracias.

PROFESOR COCCA dijo...

UNIVERSIDAD ARGENTINA JOHN F. KENNEDY, CONDENADA por DISCRIMINACION y DESPIDO,
SENTENCIA DEFINITIVA E INAPELABLE, FALLO FIRME.
Bienaventurados los que tienen hambre y sed de justicia, porque ellos serán saciados….

Sentencia definitiva por Discriminación, en perjuicio del profesor Eduardo Marcelo Cocca, Juzgado 12 de la Justicia Laboral de la Capital Federal, condenando a la Universidad John F. Kennedy, Tanbién son condenados en el juicio laboral. Que oportunamente le iniciara el profesor Cocca. Fallo de diciembre 2008

SENTENCIA N* 22.232 en el siguiente link :

http://sentenciafallo.blogspot.com/





" Lo mas atroz de las cosas malas, es el silencio de la gente buena "-

Mahatma Gamdhi


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Ley 26.032


Establécese que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas por medio del servicio de Internet se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.


Sancionada: Mayo 18 de 2005

Promulgada de Hecho: Junio 16 de 2005


El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc.

sancionan con fuerza de Ley:

ARTICULO 1°

— La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.

ARTICULO 2°

— La presente ley comenzará a regir a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial.

ARTICULO 3°

— Comuníquese al Poder Ejecutivo.


—REGISTRADA BAJO EL N° 26.032—


DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS DIECIOCHO DIAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL CINCO.


EDUARDO O. CAMAÑO. — MARCELO A. GUINLE. — Eduardo D. Rollano. — Juan Estrada.