EL ASUNTO "FERYN" Y LA DISCRIMINACIÓN EN EL EMPLEO

No hay que ser un lince para darse cuenta de que eso que llamábamos "Europa social" está en franco retroceso. Y parece que esta tendencia regresiva no puede atribuirse sólo a las últimas novedades legislativas ("Directiva de la vergüenza" o reforma de la Directiva de tiempo de trabajo), sino también a las decisiones del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que en otros tiempos han servido de "punta de lanza" de la introducción de las preocupaciones sociales en el "mercado común".

Por eso hay que saludar las buenas noticias, que nos llegan del Tribunal, aunque sean cosas pequeñitas. En la reciente sentencia "Feryn", de 10 de julio de 2008, el Tribunal dice una cosa que a mí me parece bastante clara, pero que no está de más subrayar en estos tiempos interesantes que corren: negarse a contratar extranjeros para satisfacer las exigencias de los clientes es un acto de discriminación por motivos raciales o étnicos (contrario, por tanto, a la Directiva 200/43/CE).

El asunto es el siguiente: la empresa Feryn, que se dedica a la instalación de puertas en Béligica, hace una oferta de empleo y el empresario manifiesta públicamente que no quiere contratar extranjeros debido a los problemas que supuestamente tenían los clientes para que personas de nacionalidad distinta accedieran a sus domicilios: “Debo cumplir las exigencias de mis clientes. Si usted me dice: ‘quiero tal producto o quiero esto o lo otro’, y yo le digo ‘yo no lo hago, envío a mis empleados’, usted dirá ‘no quiero su puerta’. Terminaría por cerrar mi negocio. Debemos responder a las exigencias de los clientes. Ése no es mi problema. Yo no he creado este problema en Bélgica. Quiero que la empresa funcione y que al final del año alcancemos nuestro volumen de negocios, y ¿cómo lo consigo? [...] ¡debo alcanzarlo adaptándome a los deseos del cliente!”. La sentencia supera en este caso un obstáculo formal(ista): no había ninguna persona de origen extranjero que se hubiera sentido perjudicada por la política de contratación de esta empresa que hubiera planteado un litigio individual, sino que fue un organismo público belga encargado de defender la igualdad de trato el que se opuso a las declaraciones empresariales. El Tribunal considera que estas declaraciones públicas constituian discriminación directa, porque pueden hacer que los extranjeros desistan de presentarse al proceso de contratación.

En esta sentencia hay dos cosas que se dan por supuestas, que no se discuten y que, sin embargo, me interesa subrayar aunque tal vez sean obviedades. En primer lugar, el acto es discriminatorio incluso aunque el empresario no tenga especiales prejuicios frente a los extranjeros y esté motivado únicamente por la búsqueda de maximización del beneficio; en nuestro corazoncito liberal, la discriminación resulta aberrante porque generalmente implica un uso irracional -en términos económicos- de los "recursos humanos". En ocasiones, sin embargo, la "proyección del género o categoría social" aparentemente se trata de una circunstancia profesionalmente relevante que afecta o que puede afectar a los resultados económicos de la organización productiva; ello no impide, por supuesto, que exista discriminación siempre que exista una adscripción a una categoría social que implique potencialmente una desigualdad sistemática entre grupos sociales.

En segundo lugar, me llama la atención que el empresario no utilizaba una categoría étnica concreta, sino que se refería genéricamente a los "extranjeros". No cabe ninguna duda del uso puramente racial, es decir, étnico, que le estaba dando al término. Sin embargo, a los juristas, que somos muy retorcidos, a veces nos despista o nos confunde nuestra noción de "nacionalidad". La "raza" o la "etnia" (que es lo mismo) no es otra cosa que una categoría social construida de manera flexible en torno a diversos "rasgos distintivos" que pueden ser de muy diversa naturaleza. En el mundo moderno de los Estados-nación con monopolio del Derecho, uno de estos rasgos distintivos es la "nacionalidad", que en principio sería una circunstancia jurídica y no una categoría social y así es como los juristas componemos nuestra propia categoría de "extranjero"; aunque es evidente que una y otra no coinciden, tampoco puede negarse la íntima conexión entre ambas. Esta conexión se manifiesta de modos diferentes, pero esa es otra historia y será contada en otra ocasión. Ahora nos interesa simplemente destacar que los artificios de la "nacionalidad" no pueden utilizarse para encubrir discriminaciones raciales y ello con independencia de que la Directiva analizada afirma expresamente (art. 3.2) que su regulación no afecta a las diferencias de trato por razón de la nacionalidad.

En el supuesto enjuiciado en esta ocasión por el Tribunal, la cuestión no era problemática a pesar de esta mención de la "nacionalidad" en la Directiva, puesto que en este caso se trataba de la diferencia de trato llevada a cabo por un particular en base a una categoría social vagamente construida en torno a la nacionalidad que se excede claramente de los fines para los cuales el legislador ha previsto la categoría jurídica. Mucho me temo que otro gallo hubiera cantado si se tratara de enjuiciar una regulación estatal y, sin embargo, estoy convencido de que éstas pueden incurrir en discriminaciones raciales al regular los efectos de la nacionalidad, aunque no siempre sucede así. En cualquier caso, creo que esto exige un poco más de argumentación que plantearé más despacio en otro momento.