LA STC 236/2007 (III): NO USES TU DERECHO

Muchas son las cuestiones que se tratan en esta sentencia y no podemos ocuparnos de todas en esta serie. Probablemente, el problema que tiene una mayor enjundia jurídica es el que se refiere a los derechos de reunión, manifestación, asociación, sindicación y huelga. Estos son derechos "de ciudadanía" que definen a los integrantes de la comunidad política y que se relacionan íntimamente con la dignidad humana, ya que los seres humanos somos indudablemente "animales sociales". Con objeto de excluir simbólicamente a los extranjeros en situación irregular de la comunidad política, se les negaba el disfrute de estos derechos, como si con ellos se les hiciera "invisibles" o así dejaran de existir.

Como señalábamos en la entrada anterior, el único objeto de esta exclusión era simbólico; por eso nos parecen erróneos los argumentos del voto particular discrepante, que se aferraban a la mención que se hace en algunos tratados a la protección de la seguridad o el orden público; se habla de la entrada masiva de migrantes como invocando un fantasma, pero no se establece una conexión de causalidad entre la medida y el orden público cuya proporcionalidad pueda después ponderarse. Con ese tipo de razonamientos, podría vaciarse de contenido cualquier tratado relativo a los Derechos Humanos. Aunque estoy seguro de que esa no era la intención de los magistrados discrepantes, el argumento es peligroso, porque todos los que vulneran los derechos humanos invocan algún fantasma (la amenaza del comunismo, por ejemplo).

Ahora bien, el legislador que impulsó la "contrarreforma" de la LO 8/2000 sabía que sus pretensiones de exclusión se iban a encontrar con obstáculos de constitucionalidad. A la hora de determinar si un derecho constitucional es "inherente a la dignidad humana", es decir universal, o si, por el contrario, se puede reconocer o no por la ley, se tenían en cuenta básicamente (aunque no exclusivamente) dos elementos: en primer lugar, si la redacción de los preceptos se refería a los "españoles" (como el art. 35) o bien utilizaba una formulación omnicomprensiva e impersonal ("Todos", "se reconoce"...); en segundo lugar, de qué forma estaban reconocidos por los convenios multilaterales en materia de Derechos Humanos, que se introducen en la interpretación de los derechos constitucionales por la vía del art. 10.2 de la Constitución. El caso es que los derechos que pretendían negarse a los extranjeros (reunión, manifestacion, asociación, sindicación), de un lado, no se referían a los "españoles" ni nada parecido en sus textos, de otro lado, estaban ampliamente reconocidos en varios instrumentos internacionales, de manera no condicionada a la residencia legal. Así que era preciso un poco de "ingeniería jurídica".

El truco de magia jurídico era el siguiente: los extranjeros son titulares de estos derechos, pero sólo pueden ejercitarlos en España cuándo obtengan autorización para residir o, en su caso, trabajar. Desde un punto de vista práctico, material, realista, esto es simplemente un fraude de la Constitución, una artimaña, una especie de paradoja, como el cuadro este de Escher de la mano que se escribe a sí misma escribiendo la mano. Con una mano, te doy el derecho, faltaría más, dignidad humana; pero con la otra mano, dibujada por la primera, te lo vuelvo a quitar, dejando sólo la cáscara vacía de su titularidad, y te quedas como estabas, con una mano delante y otra detrás.

Ahora bien, el hecho de que esto sea un truco y que, por tanto, sea correcta la decisión del Tribunal Constitucional no quiere decir que este argumento sea completamente absurdo desde un punto de vista jurídico; erróneo, pero no del todo mal afinado. Desde luego, no es lo mismo la titularidad de un derecho que su ejercicio: yo puedo renunciar a ejercer un derecho fundamental (si no me reúno, me manifiesto o me asocio, salvo que estos derechos se lean también "en negativo"; de manera más clara, cuando no lo reclamo ante los tribunales), pero no puedo renunciar al derecho en sí. Los trabajadores somos titulares del derecho de huelga, pero no podemos ejercitarlo individualmente (una huelga debe ser colectiva); un sindicato puede pactar en un convenio colectivo una "cláusula de paz social", renunciando a convocar huelgas en un período determinado de tiempo determinado, pero con ello no está renunciando a la titularidad del derecho. Por supuesto, esta construcción de la titularidad y el ejercicio del derecho de huelga es sólo el revestimiento formal que se ha usado y no tiene nada que ver con la exclusión de los derechos fundamentales para los extranjeros en situación irregular, que no están renunciando al ejercicio de nada. Aún así, esta construcción apresurada apunta indirectamente al verdadero nudo gordiano del asunto: las condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales.

Ya adelantábamos en las entradas anteriores que, en nuestra opinión, la división tripartita de los derechos (inherentes a la persona/inherentes a los nacionales/de contenido disponible por la ley) cumplió su función pero es una construcción caduca y cada vez más inútil; de hecho, posiblemente puede detectarse esta crisis en la sentencia. Todos los derechos fundamentales son inherentes a la dignidad humana y todos son importantes para mantener la cohesión de la comunidad política y, por lo tanto, para legitimar el poder que se ejerce sobre sus integrantes. Lo importante son las condiciones de acceso -que también puede ser paulatino- a la comunidad política y al ejercicio de los derechos ciudadanos (en tres dimensiones, acceso físico al territorio, acceso al mercado de trabajo y por último, el inexpugnable bastión del derecho al voto), lo que puede implicar, no ausencia de derechos, sino limitaciones y condicionamientos a su ejercicio. Eso sí, la regulación de estos condicionamientos tendrá que convivir necesariamente e con la realidad de que, en la práctica, el acceso al territorio y al mercado de trabajo se produce inicialmente en términos de ilegalidad, debido a condiciones estructurales de nuestro sistema. A largo plazo, son las dificultades prácticas las que pueden suponer obstáculos reales a la extensión completa de los derechos a quienes son miembros de facto de la comunidad.

Y, desde un punto de vista práctico ¿cuál es el problema de reconocer a los extranjeros en situación irregular los derechos de reunión, manifestación, asociación, sindicación y huelga? Afortunadamente, ya no vivimos en una sociedad autoritaria, donde estas cosas dan miedo; más bien las vemos como instrumentos de participación (es decir integración) en la vida social. La rabieta simbólica de quienes se sentían desbordados por la inmigración irregular se la termina llevando el viento con los años y al final nos queda la pragmática. Negar derechos constitucionales a ciudadanos reales, aunque no se vayan a ejercer mucho, produce a la larga un efecto de deslegitimación del sistema; ganancia no hay ninguna, porque lo que la sociedad pide a los irregulares es su integración. Y la integración, entre otras cosas se consigue a través del acervo común de derechos.

Alguien se podría plantear ¿y para qué quiere ejercer la libertad sindical o la huelga alguien a quien no se permite trabajar? Este argumento parece coherente desde el mundo de las ideas, al margen de la realidad práctica. Porque en la realidad práctica nos encontramos que estas personas, aunque no pueden trabajar, trabajan; y muchas veces en condiciones de explotación. La irregularidad funciona porque la situación de desprotección y la economía sumergida pueden ser muy beneficiosas para los empresarios incumplidores. Cuanto más invisibles sean los "irregulares", cuántos menos derechos tengan, mayor será la explotación y mayores los incentivos que tendrán los empresarios para buscar trabajadores irregulares. De manera que la irregularidad se retroalimenta con la desprotección de los irregulares, al tiempo que debilita la cohesión social. Por eso, finalmente se extendieron todos los derechos laborales a los trabajadores en situación irregular, con independencia de las consecuencias sancionatorias que pueda acarrear su incumplimiento; esa es la misión del Derecho del Trabajo: integrar a los trabajadores en el sistema para mantener la cohesión social. Paradójicamente, hasta que llegó esta sentencia, sólo quedaban por reconocer ¡los derechos laborales fundamentales!

Probablemente haya sido la confusión conceptual (la distinción titularidad/ejercicio disfrazando el verdadero problema de las condiciones de ejercicio en el marco de una caduca división tripartita de derechos) lo que haya provocado el extraño baile argumental del Fundamento Jurídico 17 de la Sentencia. El problema de fondo es básicamente doctrinal: el TC está tratando de superar la concepción de los derechos constitucionales de los extranjeros como entidades discretas (o los tienes o no los tienes), enfocando la mirada hacia las limitaciones posibles y las condiciones de ejercicio; seguramente el viraje sea apropiado. Lo que pasa es que en este caso concreto no tiene mucho sentido ni interés el dilema. Lo que el TC quiere decir en el Fundamento Jurídico 17 es, seguramente, que aunque es inconstitucional negar radicalmente estos derechos (reunión, manifestación, asociación, sindicación y huelga) a los extranjeros en situación irregular, eso no implica que necesariamente tengan que tener el mismo régimen jurídico que los españoles o que los extranjeros regulares, esto es, pueden incorporarse condicionamientos adicionales. Ahora bien, en estos casos ¿qué condicionamientos podría ser útil u oportuno imponer, desde la perspectiva del poder público? A mí no se me ocurre ninguno. De manera que entiendo que, una vez reconocidos, el legislador no va a hacer nada por limitarlos.

Para decir eso tan sencillito, el TC hace una curiosa maniobra de trapecismo en una sentencia que, por lo demás, está bastante bien fraguada; en lugar de declarar simplemente que son inconstitucionales los incisos: "y que podrán ejercer cuando obtengan autorización...", si es preciso dejando claro que eso no impide que el legislador pueda establecer otros condicionamientos para los irregulares (aunque tampoco es que eso vaya a ser muy necesario), decide llegar al mismo sitio dando unas vueltas muy raras que, esperemos, no tengan ningún efecto. Dice que declarar simplemente la inconstitucionalidad del inciso sería como entrometerse en la opción del legislador, que era claramente la de constituir regímenes diferenciados; así que da la impresión de que lo emplaza o lo reta a regular las condiciones de ejercicio de estos derechos por parte de los trabajadores en situación irregular en un plazo "razonable"; vamos, que aparentemente le estaría obligando a legislar, lo que sí que sería una intromisión. Si nos ponemos augures, hemos de profetizar que ningún legislador (gane quien gane las próximas elecciones) se va a montar una Ley Orgánica para inventarse alguna limitación a estos derechos que cubra expediente con el legislador del año 2000, una vez que se ha impedido la exclusión simbólica. Hay que entender que, mientras tanto, gozan plenamente de estos derechos y ya está. De manera que la situación es exactamente la misma que si el TC hubiera simplemente declarado la inconstitucionalidad de los incisos; si fuera así, el legislador también podría incorporar condicionamientos adicionales si se le apeteciera, siempre que fueran constitucionales, nadie le tiene que dar permiso.