En la entrada anterior he tratado de mostrar que la famosa "clasificación tripartita" de los derechos de los extranjeros que en su momento estableció el Tribunal Constitucional y que ahora se repite como una letanía en artículos doctrinales y sentencias judiciales es una teoría aparentemente correcta, pero muy débil en términos teóricos. De hecho, ni siquiera es útil para comprender adecuadamente las propias sentencias del TC en las que se enuncia, puesto que en realidad el Tribunal no es coherente con sus propios principios (afortunadamente). Creo por tanto, que es preciso ir cambiando el marco teórico. No necesariamente para cuestionar las decisiones ya emitidas por el TC sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley de extranjería (el marco teórico tiene que ser coherente con las decisiones adoptadas), pero sí para que sea más fácil construir de manera consciente y reflexiva las decisiones futuras. Aunque mi capacidad es limitada, soy de la opinión de que quien critica algo tiene que proponer alternativas, así que aquí va mi intento, que no es un Bálsamo de Fierabrás, ni lo pretende, pero que quizás pueda indicar una dirección hacia la que mirar.
1.- Todos los derechos constitucionales son inherentes a la dignidad humana, en el contexto del mundo moderno; todos ellos, desde el derecho a la vida hasta el derecho a la seguridad social, están incluidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los tratados multilaterales en la materia y por tanto están reconocidos positivamente a nivel mundial. Algunos son intereses humanos universales, comunes a todos los lugares y épocas (por ejemplo, el derecho a la integridad física); otros son instrumentales y sólo tienen sentido en el mundo actual como garantía de estos otros bienes básicos (por ejemplo, la tutela judicial efectiva), pero todos ellos son necesarios para poder afirmar la dignidad humana en el contexto del mundo actual. Tal vez en el futuro haya que inventar otros derechos, pero, hoy por hoy, luchar por hacer realidad los contenidos de la Declaración es la mejor manera de afirmar el valor universal de la dignidad humana.
2.- Ningún derecho es ilimitado, así que todos los derechos constitucionales tienen límites. Los límites a los derechos constitucionales deben orientarse razonablemente a una finalidad constitucionalmente legítima (en último término, los derechos de una persona están limitados por los derechos de las demás personas) y los efectos no deben ser desproporcionados. Así pues, no pueden dividirse los derechos en tres compartimentos estancos donde se finge no valorar la intensidad del reconocimiento; lo importante no es situar a los derechos en estos grupos imaginarios, sino determinar cuáles son las condiciones de acceso y cuáles son los límites a su ejercicio.
3.- El nivel de reconocimiento de los derechos constitucionales en un ordenamiento dado supone un punto de equilibrio entre el ideal de la comunidad de iguales y las necesidades estructurales de configuración del poder (ya explicamos por aquí hace tiempo la tensión entre communitas y estructura como rasgo universal de las sociedades humanas). El poder se legitima o justifica en la garantía de una serie de bienes o derechos a los miembros de la comunidad y al mismo tiempo, por su propia naturaleza, condiciona o limita estos derechos hasta cierto punto. Cuando este equilibrio se rompe, desaparece también la legitimidad del poder. Como decía el tío Ben, "un gran poder conlleva una gran responsabilidad".
4.- El ideal de la comunidad de iguales es tendencialmente universal. En la medida en que se multiplican los contactos entre diferentes sociedades y se incrementa la interdependencia, se construyen ideologías (desde la Humanitas de los estoicos hasta la Declaración Universal de Derechos Humanos) que, partiendo del reconocimiento universal de la dignidad humana, postulan teóricamente la universalidad de la comunidad humana.
5.- Este cosmopolitismo contrasta con la inexistencia de la "Cosmópolis". En el mundo actual y en la práctica, el poder se aglutina fundamentalmente en el seno de los Estados-nación. Ciertamente, también hay otras formas de poder enmarcadas en el Estado y, por otra parte, se están configurando estructuras transnacionales al hilo de la expansión de los mercados, pero es evidente que todavía los Estados son la unidadpolítica básica.
6.- El espacio de poder y de responsabilidad de los Estados-nación es limitado. El poder que los Estados ejercen sobre las personas se justifica en la garantía de derechos para estas mismas personas. Un Estado cualquiera no tiene responsabilidad sobre todos los habitantes del planeta al mismo tiempo, dado que, en la práctica, no todas las personas están dentro del espacio de influencia del poder estatal. Así, por ejemplo, "todos los seres humanos" tenemos derecho a la Seguridad Social; pero eso no quiere decir que cualquier Estado tenga la responsabilidad de garantizar ese derecho para cualquier habitante del planeta.
7.- Un Estado es una estructura de poder que pretende tener el monopolio de la violencia en un determinado territorio (y lo consigue hacer creíble hasta cierto punto). Los Estados-nación modernos se configuran para construir, mantener, vigilar y reproducir los mercados "nacionales" en los que se basa la subsistencia de los integrantes de las sociedades "de mercado". Por otra parte, la legitimación de los Estados más desarrollados, exige, de un lado, que el poder ejercido sea relativamente controlado por los ciudadanos (a través de los mecanismos de la democracia liberal), de otro lado, que se establezcan una serie de derechos sociales que corrijan las disfunciones sociales producidas por la centralidad del mercado para la subsistencia y el bienestar. Así pues, las personas se conectan con el poder estatal que los gobierna básicamente a través de cuatro dimensiones de poder y responsabilidad del Estado: a) el territorio, b) el mercado y su regulación, c) el régimen de Bienestar y d) el control del poder político. Las dos primeras son esferas de influencia (poder) y las dos segundas son exigencias de legitimación del poder ejercido (responsabilidad).
8.- Las personas que a priori están totalmente fuera de las cuatro dimensiones del Estado normalmente se vinculan a él cuando acceden en cierto grado a alguna de estas cuatro dimensiones. De manera más excepcional, es el propio Estado el que sale de su campo de influencia para acceder al espacio de personas no vinculadas a él.,adquiriendo responsabilidades. Así, por ejemplo, un Estado que invade el territorio de otro debe respetar los derechos humanos de sus habitantes; también los Estados, por su propia iniciativa pueden tener relaciones comerciales, de cooperación o contractuales con otros Estados o con individuos que en principio no tienen vínculos con ellos.
9.- El acceso a estas cuatro dimensiones del poder estatal no es necesariamente homogéneo ni discreto. En primer lugar, puede accederse a algunas dimensiones pero no a otras; por ejemplo, una persona puede participar en un mercado nacional sin acceder al territorio donde ese mercado se localiza materialmente o, al contrario (puede entrar en el territorio sin incorporarse necesariamente a algunos mercados, como el de trabajo). En segundo lugar, dentro de cada dimensión, esta inserción no necesariamente es completa, sino que puede ser limitada; así, por ejemplo, el disfrute de determinados derechos sociales puede depender del transcurso de un determinado tiempo en el territorio, o, por otra parte, pueden reconocerse a un turista determinadas garantías frente al poder (como el habeas corpus), pero no el control de los gobernantes a través de la participación en elecciones; la integración en el territorio o en el mercado puede ser también parcial o temporal. El grado de acceso puede aumentar conforme aumenta el vínculo con el Estado. Cuanto mayor sea el grado de incorporación a estas cuatro dimensiones, mayor será la integración sustancial de los extranjeros.
10.- La incorporación completa a las cuatro dimensiones del poder estatal se identifica con la "ciudadanía plena", que en nuestro contexto actual coincide con la categoría de la "nacionalidad". Entre el estatuto jurídico de la persona que no tiene ningún vínculo con el Estado y el ciudadano pleno hay una infinidad de matices y de situaciones jurídicas que no pueden reflejarse adecuadamente con la dicotomía nacional/extranjero (que asume implícitamente que los "extranjeros" son siempre ajenos a la sociedad.
11.- Los Estados tienen capacidad para regular razonablemente el proceso de incorporación de personas extranjeras a las cuatro dimensiones de su poder. Esta regulación es lo que se conoce como "Derecho de Extranjería".
12.- Cuando los condicionamientos del Derecho de Extranjería afectan a los derechos humanos, estos límites deben ser razonables, adecuados y proporcionados. Así es como debe leerse la llamada al legislador del artículo 13 de la Constitución para que regule el contenido de los derechos constitucionales de los extranjeros. De ningún modo cabe excluir a los extranjeros de modo arbitrario o discriminatorio de ninguno de los derechos reconocidos en la Constitución. Las restricciones al acceso al espacio de poder del Estado tienen que basarse en los valores constitucionales, es decir, en la garantía de los derechos de las personas que ya están total o parcialmente vinculadas al Estado, que tiene una especial responsabilidad con ellos. Por otra parte, no pueden causar un daño excesivo a los derechos de los extranjeros (que están ya reconocidos en la Declaración Universal, aunque necesitan de un Estado que sea responsable de ellos). Lo esencial es ponderar el bien protegido con la restricción y el daño causado por ella.
Lo que importa no es la pertenencia del derecho a uno u otro grupo, aunque la naturaleza del derecho puede afectar a la relación de proporcionalidad si el daño es significativo; no es determinante que la Constitución se refiera a los "españoles" en algunos derechos, aunque ello puede ser un argumento en la relación de proporcionalidad.
El desequilibrio entre las dimensiones de poder y las dimensiones de responsabilidad del Estado (una incorporación al Estado sin integración en éste) provoca una crisis de legitimación del poder que perjudica la cohesión social. En los casos más extremos (pero no siempre), esto podría implicar la inconstitucionalidad de la norma.
Aunque el texto me ha salido muy largo, todavía quedan algunos interrogantes ¿cómo afecta esto a la nacionalidad? ¿es coherente con la exclusión de derechos políticos a los extranjeros en el art. 13 de la Constitución? Trataré de abordarlos más adelante.
1.- Todos los derechos constitucionales son inherentes a la dignidad humana, en el contexto del mundo moderno; todos ellos, desde el derecho a la vida hasta el derecho a la seguridad social, están incluidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los tratados multilaterales en la materia y por tanto están reconocidos positivamente a nivel mundial. Algunos son intereses humanos universales, comunes a todos los lugares y épocas (por ejemplo, el derecho a la integridad física); otros son instrumentales y sólo tienen sentido en el mundo actual como garantía de estos otros bienes básicos (por ejemplo, la tutela judicial efectiva), pero todos ellos son necesarios para poder afirmar la dignidad humana en el contexto del mundo actual. Tal vez en el futuro haya que inventar otros derechos, pero, hoy por hoy, luchar por hacer realidad los contenidos de la Declaración es la mejor manera de afirmar el valor universal de la dignidad humana.
2.- Ningún derecho es ilimitado, así que todos los derechos constitucionales tienen límites. Los límites a los derechos constitucionales deben orientarse razonablemente a una finalidad constitucionalmente legítima (en último término, los derechos de una persona están limitados por los derechos de las demás personas) y los efectos no deben ser desproporcionados. Así pues, no pueden dividirse los derechos en tres compartimentos estancos donde se finge no valorar la intensidad del reconocimiento; lo importante no es situar a los derechos en estos grupos imaginarios, sino determinar cuáles son las condiciones de acceso y cuáles son los límites a su ejercicio.
3.- El nivel de reconocimiento de los derechos constitucionales en un ordenamiento dado supone un punto de equilibrio entre el ideal de la comunidad de iguales y las necesidades estructurales de configuración del poder (ya explicamos por aquí hace tiempo la tensión entre communitas y estructura como rasgo universal de las sociedades humanas). El poder se legitima o justifica en la garantía de una serie de bienes o derechos a los miembros de la comunidad y al mismo tiempo, por su propia naturaleza, condiciona o limita estos derechos hasta cierto punto. Cuando este equilibrio se rompe, desaparece también la legitimidad del poder. Como decía el tío Ben, "un gran poder conlleva una gran responsabilidad".
4.- El ideal de la comunidad de iguales es tendencialmente universal. En la medida en que se multiplican los contactos entre diferentes sociedades y se incrementa la interdependencia, se construyen ideologías (desde la Humanitas de los estoicos hasta la Declaración Universal de Derechos Humanos) que, partiendo del reconocimiento universal de la dignidad humana, postulan teóricamente la universalidad de la comunidad humana.
5.- Este cosmopolitismo contrasta con la inexistencia de la "Cosmópolis". En el mundo actual y en la práctica, el poder se aglutina fundamentalmente en el seno de los Estados-nación. Ciertamente, también hay otras formas de poder enmarcadas en el Estado y, por otra parte, se están configurando estructuras transnacionales al hilo de la expansión de los mercados, pero es evidente que todavía los Estados son la unidadpolítica básica.
6.- El espacio de poder y de responsabilidad de los Estados-nación es limitado. El poder que los Estados ejercen sobre las personas se justifica en la garantía de derechos para estas mismas personas. Un Estado cualquiera no tiene responsabilidad sobre todos los habitantes del planeta al mismo tiempo, dado que, en la práctica, no todas las personas están dentro del espacio de influencia del poder estatal. Así, por ejemplo, "todos los seres humanos" tenemos derecho a la Seguridad Social; pero eso no quiere decir que cualquier Estado tenga la responsabilidad de garantizar ese derecho para cualquier habitante del planeta.
7.- Un Estado es una estructura de poder que pretende tener el monopolio de la violencia en un determinado territorio (y lo consigue hacer creíble hasta cierto punto). Los Estados-nación modernos se configuran para construir, mantener, vigilar y reproducir los mercados "nacionales" en los que se basa la subsistencia de los integrantes de las sociedades "de mercado". Por otra parte, la legitimación de los Estados más desarrollados, exige, de un lado, que el poder ejercido sea relativamente controlado por los ciudadanos (a través de los mecanismos de la democracia liberal), de otro lado, que se establezcan una serie de derechos sociales que corrijan las disfunciones sociales producidas por la centralidad del mercado para la subsistencia y el bienestar. Así pues, las personas se conectan con el poder estatal que los gobierna básicamente a través de cuatro dimensiones de poder y responsabilidad del Estado: a) el territorio, b) el mercado y su regulación, c) el régimen de Bienestar y d) el control del poder político. Las dos primeras son esferas de influencia (poder) y las dos segundas son exigencias de legitimación del poder ejercido (responsabilidad).
8.- Las personas que a priori están totalmente fuera de las cuatro dimensiones del Estado normalmente se vinculan a él cuando acceden en cierto grado a alguna de estas cuatro dimensiones. De manera más excepcional, es el propio Estado el que sale de su campo de influencia para acceder al espacio de personas no vinculadas a él.,adquiriendo responsabilidades. Así, por ejemplo, un Estado que invade el territorio de otro debe respetar los derechos humanos de sus habitantes; también los Estados, por su propia iniciativa pueden tener relaciones comerciales, de cooperación o contractuales con otros Estados o con individuos que en principio no tienen vínculos con ellos.
9.- El acceso a estas cuatro dimensiones del poder estatal no es necesariamente homogéneo ni discreto. En primer lugar, puede accederse a algunas dimensiones pero no a otras; por ejemplo, una persona puede participar en un mercado nacional sin acceder al territorio donde ese mercado se localiza materialmente o, al contrario (puede entrar en el territorio sin incorporarse necesariamente a algunos mercados, como el de trabajo). En segundo lugar, dentro de cada dimensión, esta inserción no necesariamente es completa, sino que puede ser limitada; así, por ejemplo, el disfrute de determinados derechos sociales puede depender del transcurso de un determinado tiempo en el territorio, o, por otra parte, pueden reconocerse a un turista determinadas garantías frente al poder (como el habeas corpus), pero no el control de los gobernantes a través de la participación en elecciones; la integración en el territorio o en el mercado puede ser también parcial o temporal. El grado de acceso puede aumentar conforme aumenta el vínculo con el Estado. Cuanto mayor sea el grado de incorporación a estas cuatro dimensiones, mayor será la integración sustancial de los extranjeros.
10.- La incorporación completa a las cuatro dimensiones del poder estatal se identifica con la "ciudadanía plena", que en nuestro contexto actual coincide con la categoría de la "nacionalidad". Entre el estatuto jurídico de la persona que no tiene ningún vínculo con el Estado y el ciudadano pleno hay una infinidad de matices y de situaciones jurídicas que no pueden reflejarse adecuadamente con la dicotomía nacional/extranjero (que asume implícitamente que los "extranjeros" son siempre ajenos a la sociedad.
11.- Los Estados tienen capacidad para regular razonablemente el proceso de incorporación de personas extranjeras a las cuatro dimensiones de su poder. Esta regulación es lo que se conoce como "Derecho de Extranjería".
12.- Cuando los condicionamientos del Derecho de Extranjería afectan a los derechos humanos, estos límites deben ser razonables, adecuados y proporcionados. Así es como debe leerse la llamada al legislador del artículo 13 de la Constitución para que regule el contenido de los derechos constitucionales de los extranjeros. De ningún modo cabe excluir a los extranjeros de modo arbitrario o discriminatorio de ninguno de los derechos reconocidos en la Constitución. Las restricciones al acceso al espacio de poder del Estado tienen que basarse en los valores constitucionales, es decir, en la garantía de los derechos de las personas que ya están total o parcialmente vinculadas al Estado, que tiene una especial responsabilidad con ellos. Por otra parte, no pueden causar un daño excesivo a los derechos de los extranjeros (que están ya reconocidos en la Declaración Universal, aunque necesitan de un Estado que sea responsable de ellos). Lo esencial es ponderar el bien protegido con la restricción y el daño causado por ella.
Lo que importa no es la pertenencia del derecho a uno u otro grupo, aunque la naturaleza del derecho puede afectar a la relación de proporcionalidad si el daño es significativo; no es determinante que la Constitución se refiera a los "españoles" en algunos derechos, aunque ello puede ser un argumento en la relación de proporcionalidad.
El desequilibrio entre las dimensiones de poder y las dimensiones de responsabilidad del Estado (una incorporación al Estado sin integración en éste) provoca una crisis de legitimación del poder que perjudica la cohesión social. En los casos más extremos (pero no siempre), esto podría implicar la inconstitucionalidad de la norma.
Aunque el texto me ha salido muy largo, todavía quedan algunos interrogantes ¿cómo afecta esto a la nacionalidad? ¿es coherente con la exclusión de derechos políticos a los extranjeros en el art. 13 de la Constitución? Trataré de abordarlos más adelante.
