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miércoles, febrero 17, 2010

UN NUEVO MARCO PARA LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS (II): EN OCASIONES VEO MUERTOS

Estábamos hablando de la famosa teoría "tripartita" de los derechos de los extranjeros que en su momento construyó el Tribunal Constitucional y ahora se repite como un lugar común indiscutible en todas las sentencias judiciales y en los artículos de la doctrina científica: 1) derechos inherentes a la dignidad humana que disfrutan "por igual" españoles y extranjeros; 2) derechos que no pertenecen de ningún modo a los extranjeros y 3) derechos que pertenecen a los extranjeros en la medida en que sean reconocidos por los tratados y las leyes. Decía que, con independencia de la opinión que tengamos sobre las soluciones concretas aportadas por el Tribunal, este esquema teórico es muy débil y no se ha aplicado nunca de manera mínimamente coherente. Esta clasificación sirve para crear una apariencia de motivación a las decisiones casuísticas con las que el tribunal trata de buscar un punto de equilibrio entre el ideal de la comunidad de iguales y los requerimientos de la estructura social. Y luego se repite una y otra vez por pura inercia. Pero no ha ayudado realmente a conformar estas decisiones. Por supuesto, no estoy afirmando que los magistrados propaguen esta ilusión de modo consciente. Los juristas estamos entrenados para construir eficazmente mundos ilusorios disociados de la realidad práctica y lo hacemos sin pestañear y de modo espontáneo si es necesario. La clasificación tripartita está muerta, pero no lo sabe. Trataré de argumentar a continuación todo esto.

Por un momento vamos a olvidarnos del bloque 2), que se refiere únicamente a derechos de participación política, materia que merece un tratamiento específico en este blog, pero donde la Constitución, en principio, es bastante clara. Los problemas graves de la distinción se plantean en la diferencia entre 1) y 3) y son básicamente dos: de un lado, se confunde la titularidad de los derechos con la igualdad de trato (fingiendo que en el primer grupo no puede admitirse ninguna gradación y que en el tercero es válida cualquier arbitrariedad del legislador); de otro lado, no se establece ni el más mínimo parámetro orientativo para situar un derecho en en el primer grupo o en el tercero, lo que queda totalmente al arbitrio del Tribunal. Ambos defectos teóricos impiden enfocar la contemplación del problema jurídico a resolver y, unidos, producen un resultado incoherente.

¿Qué derechos constitucionales son inherentes a la dignidad humana? Pues, como está bastante claro en la doctrina constitucionalista y reconoce expresamente el Tribunal Constitucional, TODOS los derechos constitucionales derivan de la dignidad humana. En este contexto, cuando el Tribunal quiere situar determinados derechos en el primer grupo utiliza como argumento su inclusión en la Declaración Universal de los Derechos Humanos; sin embargo, cuando quiere situarlos en el tercer grupo (como sucede con el derecho al trabajo, la asistencia sanitaria y otros derechos de protección social), olvida mencionar que también están incluidos en dicha Declaración, a la que no se hace la más mínima referencia. Así pues, la inclusión en la Declaración no es un argumento válido para determinar el grado de protección, sino que simplemente es una cortina de humo que permite justificar una cosa cuando resulta conveniente y que se olvida cuando no lo es.

En la primera sentencia en la que el TC estableció la clasificación tripartita, puso una serie de ejemplos de los que podríamos deducir unos parámetros más coherentes. Los derechos inherentes a la dignidad humana coincidirían con una serie de intereses humanos universales, comunes a todos los lugares, épocas y contextos culturales y hasta cierto punto independientes de la estructura de cada sociedad. Así, por ejemplo, en términos generales "todo el mundo" tiene un cierto interés en que se respete su vida, su integridad física o su libertad ideológica. Sin embargo, no puede decirse que los cazadores-recolectores de las sociedades prehistóricas hayan tenido particular interés en las "vacaciones pagadas", las prestaciones de seguridad social o el juez ordinario predeterminado por la ley, derechos que sólo tienen sentido en determinadas sociedades y que, en último término, operan como instrumentos de aquellos otros intereses más básicos y más inmediatamente unidos al ser humano sin la mediación de la sociedad.

Aunque éste hubiera sido un criterio de distinción más o menos sólido en abstracto, habría resultado completamente inoperante en su conexión con la realidad práctica. De un lado, porque también estos intereses básicos, al convertirse en "derechos" exigibles, implican toda una serie de limitaciones (ningún derecho es ilimitado) y éstas podrían tener que ver con la condición de extranjero; de otro lado, porque el ser humano no puede concebirse al margen de la mediación de la sociedad en la que vive, de manera que, en el mundo real, los intereses más básicos carecen de sentido sin los derechos instrumentales que los garantizan.

Un ejemplo de lo primero. Pocos derechos son más inmediatos o básicos que la libertad ambulatoria, el interés que tenemos de ir por donde nos da la gana. Sin embargo, las estructuras de poder estatales impiden la circulación libre de personas a través de las "fronteras" y, si alguien accede ilegítimamente al territorio, puede ser "detenido" y encerrado por un tiempo determinado hasta que -idealmente- se le "expulsa" materialmente del territorio. Hoy por hoy, estos límites parecen exigencias "irrenunciables", necesarias por razones estructurales y por ello, el TC las admite, con algún que otro baile argumental. Así que cuando el TC dice que los derechos del primer grupo "deben otorgarse por igual a españoles y extranjeros" no está diciendo exactamente la verdad.

Un ejemplo de lo segundo. Pocos derechos son más instrumentales y dependientes de la configuración social que la "tutela judicial efectiva"; en otras sociedades puede haber equivalentes funcionales, pero, como tal, la tutela judicial efectiva sólo puede predicarse de sociedades en las que existe algún tipo de poder judicial. Pero si no se reconoce la tutela judicial efectiva, entonces, en términos generales no existe ningún otro "derecho", incluyendo los que supuestamente eran inherentes a la dignidad humana, dado que no pueden ejercerse. Otro ejemplo: supongamos que, en el contexto de una sociedad capitalista un legislador prohibiera radicalmente a todos los extranjeros el derecho al trabajo, la libertad de empresa, el acceso a las prestaciones de seguridad social y a la asistencia sanitaria. ¿De qué modo iban a subsistir entonces? ¿Cómo se garantizaría su derecho a la vida y a la integridad física, supuestamente inherentes a la dignidad humana? Ponemos aquí el caso extremo para dar a entender que, efectivamente, el margen de maniobra del legislador con los derechos situados -sin exponer ningún motivo- en el "tercer grupo", no puede ser absoluto. Así pues, el TC ha tenido que reconocer que pertenecen al primer grupo un puñado de derechos que en realidad no se corresponden estrictamente con intereses humanos básicos: educación, tutela judicial efectiva, asistencia jurídica gratuíta, asociación...

Una vez se constata, por tanto, la inutilidad de este criterio de distinción, el TC se aferra veces a la lectura literal de la Constitución para examinar si el artículo se refiere a los "españoles" o si, por el contrario, habla de "todos" o utiliza alguna expresión impersonal. Esta puede ser una pista más clara, aunque no parece concluyente; así, el derecho de circulación se predica literalmente de los españoles, pero en la jurisprudencia se considera inherente a la dignidad humana de los extranjeros siempre que estén autorizados a residir en España (nótese el matiz, cuando se había fingido que los derechos del primer grupo no admitían matices); o, aunque el derecho de igualdad se refiere a los españoles, se considera que la prohibición de discriminación afecta también a los extranjeros, como no podía ser menos. No queda nada claro cuál es la relación de esta interpretación literal con la clasificación tripartita, porque, a veces se utiliza como argumento para incluir un derecho entre los inherentes a la dignidad humana (junto con el argumento, ya criticado como tal, de la inclusión en la Declaración Universal de Derechos Humanos y otros tratados multilaterales). Otras veces, sin embargo, se concede la titularidad del derecho, pero se prefiere no mencionar siquiera la dignidad humana: así sucede con los derechos de sindicación y huelga. ¿El derecho de asociación es inherente a la dignidad humana pero el de sindicación no? ¿por qué?

Por otra parte, aunque la clasificación tripartita implicaba de manera explícita que en los derechos inherentes a la dignidad humana no había matizaciones para los extranjeros, esta doctrina se modifica. Ya hemos visto las peculiaridades en materia de libertad ambulatoria. Pero también se considera que admiten matizaciones los derechos de reunión, manifestación, y asociación (que se vinculan a la dignidad humana) y sindicación (que no parece vincularse). En cambio, no admiten matizaciones el derecho a la tutela judicial efectiva, la educación o la huelga. No se establecen cuáles son los parámetros por los que se decide que unos derechos admiten matizaciones y otros no. El caos del aparato teórico utilizado ha llegado a sus últimas consecuencias con la sentencia 236/2007, en la que se declaran algunos preceptos de la Ley de Extranjería "inconstitucionales, pero no nulos" en un singular ejercicio de trapecismo cuya única finalidad aparente era indicar que en algunos derechos el legislador podía introducir matizaciones para los extranjeros, pero provocando una enorme contradicción, felizmente superada por la última reforma legislativa. En cualquier caso, no se sabe muy bien por qué la sindicación necesitaba tales matizaciones y la huelga no.

La única tónica que podríamos deducir vagamente de lo que el Tribunal Constitucional hace, que no de lo que dice, es que los derechos fundamentales de la zona de máxima protección son siempre inherentes a la dignidad humana, mientras que los derechos y libertades de la zona de menor protección o los principios rectores de la política social y económica están en el tercer grupo. ¿La educación como prestación es más importante que la sanidad como prestación? Pero esto sigue sin resolver los problemas reales ¿cuáles son las matizaciones posibles en el primer grupo? ¿Tiene el legislador plena libertad para hacer lo que quiera con los derechos de los extranjeros del tercer grupo? A la segunda pregunta hay que responder que no. Es evidente que una ley racista que negara radicalmente a los extranjeros el derecho a la propiedad, el derecho al trabajo o el derecho a toda protección social sería inconstitucional. De hecho, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado contrario al Convenio Europeo de Derechos Humanos una medida mucho más light: la exigencia de nacionalidad austríaca para disfrutar del adelanto de una prestación contributiva para un ciudadano turco que había residido y trabajado legalmente en Austria.

Así pues, hay que tirar a la basura la clasificación tripartita de los derechos, absolutamente inoperante, que no resuelve ningún problema y que impide ver las cosas apropiadamente para resolver los problemas que pudieran plantearse. Eso no implica que haya que tirar a la basura el contenido de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ésta es, a grandes rasgos, adecuada en sus soluciones, que siempre han sido afortunadamente infieles a los términos de su propia clasificación. Simplemente, hay que ponerse unas nuevas gafas teóricas para contemplar el asunto de los derechos constitucionales de los extranjeros. Para entender las resoluciones del pasado y para construir las resoluciones del futuro. Intentaré proponer algo más constructivo, por tanto, en la próxima entrada.