UN NUEVO MARCO PARA LOS DERECHOS DE LOS "EXTRANJEROS" (I)

El principio del cuento ya lo he contado por aquí otras veces. En el año 1978, cuando se promulgó la Constitución, a nadie se le ocurría que este país de emigrantes iba a tener millones de nacionales extranjeros residiendo en el territorio del Estado con vocación de permanencia (sin contar con los extranjeros "nacionalizados"). Tampoco había llegado la nueva ola de globalización de los 90, ni se había profundizado teóricamente en el transnacionalismo, ni se había ampliado la noción de ciudadanía. En aquel momento, se contaba únicamente con las categorías clásicas del nacionalismo decimonónico, según las cuales el conjunto de los habitantes del territorio sometido al poder del Estado -real o reivindicado- constituía una Nación. Esto tenía un reflejo inmediato en la categoría jurídica de la "nacionalidad", vínculo entre el sujeto y el Estado al que pertenece que despliega efectos de derecho público y privado. En el siglo XIX no había barreras jurídicas en los países industrializados para el paso de las personas de un país a otro, pero, en la práctica, el interés estaba en la unificación de regiones dispersas para construir una "nación" donde no la había. En las naciones construidas sobre los viejos Estados tributarios ,la apropiación de la fuerza de trabajo "extranjera" se llevaba a cabo básicamente a través de la dominación colonial; en cambio, en los Estados relativamente jóvenes construidos sobre la migración europea, particularmente, en Estados Unidos, el énfasis estaba en la "asimilación" de los migrantes a las condiciones impuestas por los grupos étnicos dominantes para construir la nación.

Así pues, las categorías sociales y jurídicas no daban para muchos matices los miembros de la sociedad eran "nacionales" y los "extranjeros" se contemplaban como sujetos que sólo interaccionaban con el poder del Estado de modo marginal accesorio u ocasional. En este esquema básico, no caben medias tintas: o eres "nacional", o no lo eres y si no lo eres, entonces se supone que te relacionas básicamente con un Estado distinto.

Aunque en 1978 estas categorías se habían quedado ya viejas, eran las únicas que estaban en el imaginario colectivo a disposición del constituyente español. Ciertamente, la ideología nacionalista y la vieja categoría de la nacionalidad seguían y siguen teniendo un peso muy importante en otros países de Europa del norte, pero estos países habían tenido ocasión de ir asimilando en su ordenamiento jurídico una tradición migratoria que se remontaba al fin de la II Guerra Mundial con los trabajadores procedentes de las antiguas colonias o de la Europa Mediterránea. En 1978, los españoles estaban preocupados por los emigrantes, no por los inmigrantes. Hay que apuntar que para nosotros, un "extranjero" es alguien que no tiene la "nacionalidad" española, mientras que un "inmigrante" es alguien que se desplaza desde otro país con la intención de trabajar y residir en España. Me imagino que aquel momento a nadie se le ocurría que la relación de los "extranjeros" con el Estado español o con la sociedad española fuera a trascender de manera significativa el contacto ocasional, marginal, esporádico o excepcional. El "extranjero" no era propiamente un "miembro de la sociedad", sino más bien ese turista que venía en verano a buscar sol y playa y que escandalizaba a la vieja guardia con sus costumbres liberales, tal vez algún excéntrico señor de negocios que venía temporalmente por razones de trabajo para luego volverse a su país o, como mucho, el típico artista bohemio europeo al más puro estilo Robert Graves, que al fin y al cabo lo que quería era vivir su vida jipi tranquila, a su aire y encontrar inspiración en ese qué sé yo que yo que sé que tiene la piel de toro para los guiris. ¿Quién iba a pensar que este país prácticamente subdesarrollado en aquella época fuera a tener un mercado de trabajo que ejerciera una atracción tan poderosa sobre los extranjeros?

En este contexto, el artículo 13 de la Constitución se limita a decir que los extranjeros tendrán los derechos constitucionales que digan los tratados y las leyes y "punto pelota". Bueno, eso y que como regla general no pueden votar en las elecciones ni presentarse como candidatos. Una primera lectura de este artículo nos podría llevar a pensar que la concesión de derechos constitucionales a los "extranjeros" es una cuestión puramente arbitraria, que las leyes y los tratados tienen un margen ilimitado para determinar el elenco de derechos de quienes no tienen la nacionalidad española. Por otra parte, tanta es la despreocupación de la Constitución Española por la cuestión de la nacionalidad (en aquel momento su determinación no parecía una cuestión particularmente problemática), que, al contrario de lo que hacen otras constituciones, no establece la más mínima definición o regulación de esta institución; de este modo, también en una primera lectura podría parecer que las leyes son libres para establecer quiénes son españoles y quiénes no lo son. El resultado de la combinación de estas dos lecturas apresuradas es, por supuesto, absurdo, dado que bastaría con que el legislador definiera la nacionalidad a su arbitrio para restringir o eliminar los derechos constitucionales (lo que no es tan extraño a la práctica real de la construcción de la "nación", históricamente representada por los varones blancos y propietarios). ¿Y si se dice que sólo son españoles los que desciendan de cuatro generaciones de nacidos en España o que los son sólo los de piel blanca? Pues en ese caso nos encontraríamos con definiciones discriminatorias de nacionalidad; pero esa calificación como discriminatoria no tiene ningún efecto si hemos entendido que la prohibición de discriminación sólo afecta a los españoles, salvo que la ley diga otra cosa: "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión, o por cualquier otra condición o circunstancia personal o social". O, por ejemplo, podría llegarse a la extraña conclusión de que las extranjeras pueden ser discriminadas por razón de sexo en España si la ley no lo impide expresamente.

La primera lectura era, por tanto, inapropiada desde el principio. Además, aunque nadie se lo podía esperar, lo cierto es que, lentamente, España sí estaba empezando a atraer extranjeros "inmigrantes". Esta contradicción tuvo que ser abordada por el Tribunal Constitucional en fechas muy tempranas. En sus sentencias establece la famosa clasificación tripartita de los derechos constitucionales, que ha llegado hasta nuestros días gracias a la clásica inercia jurisprudencial: existen derechos inherentes a la dignidad humana que pertenecen por igual a españoles y extranjeros, derechos que en ningún caso se pueden conceder a los extranjeros (exclusivamente se refiere al sufragio en los términos previstos en el art. 23 CE) y derechos que podrán corresponder o no a los extranjeros en los términos previstos en los tratados y en las leyes.

Si analizamos esta jurisprudencia desde un punto de vista más sociológico que jurídico, podemos llegar a la conclusión de que la doctrina del TC cumple en este caso, dos funciones. En primer lugar, afronta la contradicción anteriormente señalada: aunque el legislador español tiene el cometido de definir la nacionalidad y de desarrollar el contenido de los derechos de los "extranjeros", esta tarea tiene límites, por cuanto algunos de los derechos constitucionales "son inherentes a la dignidad humana". En segundo lugar, aporta soluciones (aparentes) a la contradicción que existe en este caso entre el "ideal" y las "exigencias estructurales"; aunque desde una valoración universal de la dignidad humana podríamos soñar en un mundo de iguales, sin fronteras ni diferenciaciones jurídicas de base nacional en el ejercicio de los derechos, existen presiones estructurales del sistema social que impiden la realización absoluta de esta utopía; de este modo, cuando el TC considera que un derecho es muy importante y es asumible por la sociedad, determinará que inherente a la dignidad humana, mientras que si se encuentra un derecho que considera menos imprescindible cuya limitación es exigida por las necesidades sociales, establecerá que no lo es y que su concesión a los extranjeros dependerá de la decisión del legislador.

Desde esta perspectiva, la clasificación es muy inteligente, en la medida en que cumple apropiadamente estas funciones sociales. Sin embargo, desde un punto de vista teórico es una clasificación muy débil. Por este motivo, es imposible aplicarla coherentemente y el TC no lo ha hecho nunca. Si miramos con atención, descubrimos enseguida que esta clasificación nunca ha servido verdaderamente para estructurar, articular o configurar la decisión casuística del Tribunal. En este contexto, ha servido más bien (seguro que inconscientemente) como una cortina de humo que proporciona una apariencia de motivación a la decisión que se toma en cada caso. Debido a la inercia jurisprudencial y a la funcionalidad social de esta cortina de humo, la clasificación tripartita de derechos se repite una y otra vez en las sentencias, pero en realidad no se aplica. Afortunadamente, porque, debido a su debilidad teórica, no permite construir soluciones apropiadas. Trataré de demostrar estos extremos en la siguiente entrada.

LA MEJOR DEFENSA ES UN BUEN ATAQUE

Cambiamos de año e inevitablemente, en medio de los excesos pantagruélicos, vuelven a aparecer los buenos propósitos ¿retomar un blog temático cubierto de pereza? Y uno se pregunta, así de pronto, si es que tenemos buenos propósitos en el campo de las migraciones. Si tenemos ideas que compartir y llevar a la práctica. Todo el que intenta participar -siquiera modestamente- en el proceso continuo por el que la sociedad se va transformado a si misma, tiene que detenerse de vez en cuando para buscar espacios de análisis y reflexión si quiere que su intervención sea realmente efectiva. De lo contrario, el día a día nos devora y nos encontramos realizando una serie de actividades mecánicas cuyo sentido no descubrimos o esquivando los golpes de la vida cotidiana sin saber muy bien de dónde vienen.

Nos acaban de colar una nueva reforma de la Ley de Extranjería y, la verdad, creo que a pesar de los goles, hemos hecho una buena defensa, en la medida de nuestras posibilidades. No sólo se han criticado determinados aspectos de la reforma, lo que en sí ya está muy bien. También hemos planteado nuevas cuestiones, que surgían de los problemas aplicativos concretos que nos habíamos ido encontrando y que pretendíamos que se resolviesen al hilo de las modificaciones legislativas. No obstante, todas estas interesantes ideas se han dibujado sobre un modelo general de gestión de las migraciones que nunca tenemos tiempo de poner en duda o de cuestionar seriamente.

¿Y cuál es ese modelo? A mi juicio, a estas alturas de la película ya está claro que el modelo es que no hay ningún modelo legal. Durante estos años en los que un número muy importante de extranjeros se ha ido asentando en España, la ley de extranjería y la normativa reglamentaria de desarrollo se han modificado continua e incesantemente; algunos de sus preceptos han sido declarados inconstitucionales o ilegales; la práctica administrativa ha sido errática, incoherente, sumamente variable y dependiente de la coyuntura del momento y del lugar. La sensación que todo esto nos produce es de caos y de movimiento perpetuo. Cuando empecé a estudiar estos temas, atribuí esta indefinición a la velocidad con la que nuestro país se había transformado de emisor de emigrantes en receptor de inmigrantes. Al contrario que otros países desarrollados, que tienen un modelo más claro y sólido, España "no sabía todavía lo que quería". En pleno año 2010, esta excusa ya no parece creíble. Ahora creo que podemos atisbar el esquema general que ha permanecido estable en el fondo del aparente movimiento caótico ("si queremos que todo siga como está, es preciso que todo cambie").

Desde una perspectiva estructural, las migraciones hacia España no son un fenómeno causado por decisiones individuales de acuerdo con el esquema liberal clásico, sino un proceso global de movilización de la fuerza de trabajo (no puedo detenerme ahora en argumentar este punto). El esquema general por el que se produce esta movilización de la fuerza de trabajo puede ya percibirse con cierta claridad y no tiene nada que ver con el planteamiento idealizado que poéticamente expresan nuestras leyes y discursos públicos. Tampoco puedo detenerme hoy en este tema, pero, a modo de síntesis podría decirse que el modelo real se sustenta sobre la inaplicación de las normas y que, insertas en este sistema, las propias normas dejan de ser "inocentes" y terminan por volverse funcionales para su propio incumplimiento. En este contexto, los poderes públicos no tienen apenas ningún control de lo que sucede en la práctica y las sucesivas reformas de la legislación de extranjería se mantienen sobre tres objetivos básicos: a) tratar de influir indirectamente en un proceso que no pueden controlar (así, tratar de influir en el mercado de trabajo a través de la reagrupación), b) lanzar mensajes simbólicos al electorado (siempre compuesto de españoles) y c) tratar de poner parches para afrontar las consecuencias sociales más desastrosas del proceso real. Las disfunciones sociales y económicas de este modelo son muy grandes, de modo que merece la pena preguntarse en qué medida podemos ir transformando esta manera de hacer las cosas.

A primera vista, podría plantearse que la coyuntura económica actual es muy poco apropiada para reflexionar sobre los eventuales nuevos métodos de reclutamiento de la fuerza de trabajo extranjera. Nada más lejos de la realidad. Aunque parece que por fin hemos cobrado conciencia plena de que el modelo de crecimiento económico español es "pan para hoy y hambre para mañana", no parece posible que este modelo cambie sustancialmente a medio plazo, por más que los esfuerzos en este sentido sean necesarios. Así pues, cuando vuelva a remitir la crisis, es muy probable que nuestro mercado de trabajo vuelva a ejercer una poderosa atracción sobre la fuerza de trabajo extranjera. Si para entonces no hemos pensado en como canalizar esa fuerza atractiva de un modo apropiado y humano, volveremos a encontrarnos otra vez con el mismo problema. Así que las "vacas flacas" son un buen momento para trazar planes o estrategias de futuro Otro tema importante -sin duda el que será el "tema estrella" en el futuro- es el de la integración de la fuerza de trabajo atraída en términos segregados (la "gestión de la diversidad de origen").

Para diseñar estas estrategias, no hay que tener miedo a las utopías. Como dijo Carl Shurz, "Los ideales son como las estrellas. No puedes tocarlas con las manos, pero, como el marinero en el desierto océano de las aguas, puedes escogerlas como guía y, siguiéndolas, alcanzar tu destino". Soñar es gratis y los sueños de hoy son la semilla de las realidades del mañana. Eso sí, las utopías nunca se realizan del modo exacto en el que se habían imaginado; más bien impulsan la transformación de la sociedad hacia un punto que planteará nuevos problemas y necesitará de nuevos proyectos. En todo caso, es bueno que nuestra mente sea abierta, que nuestra imaginación no tenga límites y que no demos nada de nada por supuesto o inamovible, porque el mundo puede cambiar más allá de las orejeras del momento (así, por ejemplo, Aristóteles pensaba que el sometimiento de las mujeres y la esclavitud eran instituciones de derecho natural que no podían ni debían cambiarse).

Pero quedarse sólo en las utopías es manifiestamente insuficiente. Cuando vivimos en las ideas y no en la realidad, éstas se convierten en "ideología" en el mal sentido de la palabra, esto es, en mundos imaginarios o reinos celestiales sobre los que proyectamos nuestras ansiedades para que el mundo real siga en el mismo estado que nos torturaba. Los que pretenden ser fieles a la pureza de los ideales preconcebidos terminan por no hacer nada útil para la gente real, es la misma pureza del anacoreta que rechaza el mundo (hoy diríamos, "el sistema") y finge vivir en un mundo imaginario en el que no se mancha con el barro del Demonio que es la vida real En cambio, quien vive en el mundo y participa de él, comprometido en su transformación, inevitablemente se pringa y se mancha con sus "imperfecciones". Porque la realidad no está en los ideales que nos guían, sino en el mundo mismo. En el campo de las migraciones, como en otros campos, existe una realidad estructural que provoca, por sí misma, un cierto daño a la dignidad humana; en este contexto, cualquier propuesta realista que se haga será imperfecta y podrá ser criticada por los apóstoles hieráticos de la utopía. Sin embargo, si no llevamos a cabo acciones imperfectas y contaminadas de imperfección, jamás podremos seguir el camino marcado por la estrella de nuestros ideales.

Para poder incidir sobre la realidad social tenemos que ser lo suficientemente humildes como para admitir su complejidad. Nos encontramos ante un sistema muy complejo, en el que ninguno de los actores tiene un control total sobre la situación. Hay personas, grupos y redes más poderosos e influyentes que otros, por supuesto, pero no hay ninguna Conspiración judeo-masónica que marque certeramente los pasos de la historia. Y si ni siquiera los más poderosos tienen un control total del asunto, qué puede decirse de los débiles. Así pues, nuestra particular persecución de la estrella no puede ser ningún plan quinquenal infalible, condenado al fracaso. Edgar Morin, filósofo de la complejidad, distingue entre plan y estrategia. Un plan es un futuro trazado de modo inamovible, que se cumple o no se cumple; en cambio, una estrategia es un esquema mucho más flexible, que tiene en cuenta los movimientos de los demás actores y se sitúa en un contexto concreto algo así como las indicaciones que da el entrenador de fútbol a su equipo. "El ser humano es protagonista de la historia, pero no lo es en unas condiciones por él elegidas, sino en otras que le fueron legadas por el pasado". Estamos en un momento privilegiado para pensar estrategias nuevas de integración de un proceso a veces brutal y descarnado de movilización de la fuerza de trabajo.

Participar muy muy modestamente en el diseño de estas estrategias podría ser el principal propósito de año nuevo de este blog, que no está muerto, por más que le guste pegarse unas buenas siestas. Eso sí, para eso puede que tenga que volver un poco atrás en el análisis de la situación presente. Tal vez a mí no se me vayan a ocurrir buenas propuestas de futuro pero tengo la esperanza de que lo que escribo, o las críticas que se hagan a lo que escribo puedan inspirar a otras personas más imaginativas.

Eso sí, de momento en las próximas entradas voy a introducirme en una materia que es accesoria al problema principal, aunque quizás pueda servir de algo. Se trata de la propuesta de un planteamiento teórico nuevo para contemplar los derechos de los migrantes. Estoy trabajando últimamente en ello, pero intentaré redactarlo aquí en un lenguaje menos técnico. Hasta entonces, feliz año a los pacientes lectores que siguen rebuscando en este blog después de meses de inactividad.