LA STC 236/2007 (I): EL PROBLEMA DE FONDO

Como íbamos anunciando, interrumpimos nuestra conexión con los "carniceros de utopía" ante la oportunidad de la reciente sentencia del Tribunal Constitucional sobre el recurso de inconstitucionalidad planteado por el Parlamento de Navarra frente a la Ley de Extranjería (concretamente, frente a su "contrarreforma" mediante la ley 8/2000). Así pues, vamos a insertar otra serie sobre esta sentenci y luego seguiremos con las cuestiones del mercado de trabajo. A estos efectos, procuraremos expresarnos en lenguaje humano, es decir, no en "jurídico", en la medida de lo posible. De hecho, me interesa en esta primera entrada plantear la cuestión primero desde fuera de la lógica del Derecho, para entender cuáles son sus condicionantes.

En alguna entrada anterior habíamos afirmado que, en estos tiempos interesantes, cualquier regulación sobre las migraciones está arrastrada a soportar una cierta contradicción, una cierta tensión que resulta hasta cierto punto ineludible, con independencia de dónde situemos el punto de equilibrio entre los polos contrapuestos. Para entender esta contradicción me parece muy útil el modelo del antropólogo Victor Turner sobre la dialéctica entre communitas y estructura, extraido del estudio de las sociedades más diversas. La experiencia universal -en diversas formas- de la communitas nos lleva a reconocernos en el otro como iguales en el fondo de nuestra humanidad; soñamos el "alma" de nuestras sociedades como una comunidad perfecta de seres libres e iguales que proyectamos más allá del tiempo, hacia un pasado mitológico (la Edad de Oro, el Paraíso Perdido, el status naturae) o hacia un futuro escatológico (la Nueva Jerusalén, la Sociedad Comunista, el Fin de la Historia) y más allá del espacio, hacia un país muy, muy lejano (Hiperbórea, Utopía, la Atlántida, Thelema). Esta comunidad anhelada contrasta con las exigencias de la estructura social, que articulan el sistema productivo, las relaciones sociales y los sistemas de comunicación simbólica en torno a la estratificación, las diferencias, la división del trabajo y el poder. La communitas no existe, ni puede existir en Estado puro, pues sin estructura -sea la que sea- no hay sociedad, pero es el fundamento simbólico de la vida social. El ideal de la communitas legitima el ejercicio del poder en la comunidad política (hoy diríamos "la soberanía reside en el Pueblo") y al mismo tiempo es la semilla de la destrucción del poder cuando las formas estructurales ya no se adaptan a la nueva realidad.

Todas las comunidades políticas llegan a un determinado compromiso ideológico entre estos dos polos de necesidades contrapuestas. El discurso público (también el jurídico) es una de las formas a través de las cuales se articula este compromiso. Los juristas romanos tuvieron que argumentar en defensa de la propiedad privada y la esclavitud porque, de un lado percibían algo "incómodo" en estos conceptos, de otro lado, estas instituciones eran "necesarias" para mantener la estructura social de aquel tiempo.

La experiencia de la communitas opera en principio respecto de los miembros de la comunidad política, pero es potencialmente (y quizás tendencialmente, conforme aumentan las pautas de interacción) universal, debido a la capacidad humana para la empatía y a su relación con el valor de la dignidad humana. En las principales comunidades políticas de nuestro tiempo, los Estados, la communitas de personas libres e iguales sobre las que se fundamenta el ejercicio del poder es la idea -inevitablemente racial- de la Nación. Los "ciudadanos" libres e iguales se construyen por oposición a los "extranjeros". En cierto sentido (pero sólo en cierto sentido, porque también hay distinciones estructurales entre los "ciudadanos"), los extranjeros son "la última frontera" de nuestra comunidad política. Pero la frontera se está derrumbando progresivamente y estamos asistiendo a uno de los episodios de esta lenta y progresiva demolición.

Las contradicciones de una sociedad son siempre la semilla de su transformación; cuando las distinciones de la estructura están inadaptadas, terminan resecándose y son destruidas por el caos primordial de la communitas construyéndose sobre el cadáver de Tiamat unas nuevas formas estructurales. Yo creo que la "extranjería" es una de las principales contradicciones de nuestra sociedad, un espacio en el que los equilibrios están reconstruyéndose rápidamente a gran velocidad, de manera aún oscilante e inestable (Ley 4/2000, Ley 8/2000, Ley 14/2003, etc.) Aunque hoy desde luego no es posible ignorar totalmente las distinciones entre "nacionales" y "extranjeros", tal vez algún día resulten tan extrañas a la gente como la que dividió en su tiempo a "libres" y "esclavos", que pareció "natural" a las gentes de aquellas épocas aunque tuvieran que argumentar a su favor (eso sí, en ese hipotético futuro tendrán otras distinciones de las que preocuparse). Aunque los Estados siguen ejerciendo un enorme poder, parte de su "espíritu" legitimador, la idea inevitablemente racial, aunque maquillada, de la Nación, empieza a tambalearse con la expansión del transnacionalismo.

Siempre ha habido migraciones. Pero, en la forma que asumen actualmente, implican que aquellos a los que llamamos "extranjeros" son miembros de facto de nuestra comunidad política, gente que vive con nosotros, que trabaja con nosotros, que es destinataria del poder que necesita legitimación. Aquí hay una contradicción que arrastra hacia relaciones de integración/igualdad (o en el peor de los casos de exclusión/subordinación). Comienza a replantearse la noción de "ciudadanía" ¿quiénes son "ciudadanos"?, lo que probablemente llevará en el futuro a una crisis de la noción jurídica de "nacionalidad".

En gran medida, nuestra noción de "ciudadanía" se sostiene sobre la posesión de los "derechos constitucionales"; desprovista la nación de su carga étnica (racial, racista y contraria al pluralismo proclamado por nuestras Constituciones), sólo nos queda el "patriotismo constitucional". Lo que une a la nación es una Constitución que garantiza los derechos y libertades de los "ciudadanos". Estos derechos son la expresión de la communitas, el fundamento y legitimación del poder; el poder se ejerce para que los ciudadanos podamos disfrutar de estos derechos (derechos-libertad o derechos sociales) y a su vez encuentra en estos derechos su principal limitación. Aquellos que tienen "derechos" pueden ser destinatarios del poder, pueden ser gobernados. ¿Cómo pueden ser gobernados los extranjeros miembros de la comunidad política si no tienen derechos? El fundamento de su integración en el orden social sólo puede ser, a grandes rasgos, la ciudadanía o el sometimiento al poder descarnado.

Estas contradicciones aletean ya en el art. 13 de la Constitución, aunque probablemente los padres de la patria no podían imaginar que España fuera a estar habitada, treinta años después, por millones de "extranjeros". Como ya comentamos en otra entrada, el Tribunal Constitucional entendió que este artículo no era una "norma en blanco" que permitía a las leyes ordinarias hacer lo que les diera la gana con los extranjeros. En su momento, no tuvo más remedio que hacer una clasificación tripartita de los derechos: derechos inherentes a la dignidad humana, que en ningún caso pueden negarse a los extranjeros (por ejemplo, el derecho a la vida); derechos inherentes a la ciudadanía, que en ningún caso pueden concederse a los extranjeros (en realidad, únicamente el derecho de participación política salvo, en su caso, en las elecciones municipales) y por último, derechos que pueden o no reconocerse a los extranjeros, en virtud de lo que digan los tratados y las leyes (por ejemplo, el derecho al trabajo).

Esta distinción jurisprudencial fue "necesaria" en un momento determinado para salvar a la communitas (para evitar que el poder pudiera hacer lo que quisiera con los extranjeros) y para salvar a la estructura, porque este artefacto jurídico es una máquina que nos va a decir en cualquier momento que la distinción que resulta conveniente en un momento determinado puede hacerse. Eso sí, está repleta de contradicciones lógicas y de paradojas y cada vez es menos adecuada para canalizar el conflicto; de hecho, creo que en la sentencia que comentaremos se percibe como esta distinción es cada vez más irrelevante. Lo importante no es tanto si los derechos se tienen o no se tienen, sino cuáles son los condicionamientos que a éstos pueden ponerse.

¿Dónde están las contradicciones? Primero, la exclusión de la participación política, impecablemente derivada de la literalidad del artículo 13 de la Constitución cada vez se adapta menos a la situación real: tenemos a millones de extranjeros residiendo de manera estable en nuestro país que son destinatarios del poder (estando sometidos a las leyes) y no participan en su designación. Que además paguen impuestos me parece secundario respecto de la cuestión más global de la legitimación del poder. Si en nuestro sistema el elemento fundamental de legitimación del poder es la "democracia" ("la soberanía reside en el pueblo") ¿cómo se sostiene el sometimiento al Derecho de estos millones de personas? En cualquier caso, esto tardará en cambiar, pero la tendencia al aumento de la participación política es evidente.

De todas maneras, la contradicción más importante es aludida en la propia sentencia que comentaremos. En el fondo, TODOS los derechos constitucionales derivan de la dignidad humana. ¿Es que el "Derecho al Trabajo" no deriva de la dignidad humana? ¿Es que no aparece recogido en la Declaración Universal de Derechos Humanos? La única razón por la que se sitúa en el grupo de derechos que admite restricción es que estas restricciones vienen determinadas -o al menos condicionadas- por circunstancias estructurales, es decir, porque es necesario, o al menos conveniente (expresamente no podemos reconocer que la conveniencia pueda imponerse a la dignidad, pero es que la dignidad la percibimos en el contexto de una sociedad real). Quizás en el futuro lejano nuestros descendientes se horroricen con el "racismo" que implica la preferencia en la contratación por razón del origen nacional, pero hoy es difícil argumentar en contra de ella proponiendo alternativas porque probablemente -aunque esto es muy discutible- cumple una función importante en la canalización de los flujos migratorios y en la ordenación del mercado de trabajo. Hoy por hoy es ineludible -desgraciadamente- restringir de algún modo la "entrada" en la comunidad política, por eso la tendencia es a la equiparación de derechos de los que están "dentro", manteniéndose las distinciones en el "acceso" (al territorio nacional, al mercado de trabajo). Pero eso quizás apunta a una redefinición de la dogmática desde la que se ha analizado el artículo 13 de la Constitución. Por otra parte, algunas consecuencias de estos procesos pueden llevarnos a la descomposición de la figura del extranjero, como veremos en la próxima entrada.

LOS CARNICEROS DE UTOPÍA (II) FAMILIARISMO Y PRECARIEDAD

Volvemos a la carga. En la entrada anterior señalábamos que los migrantes han contribuido -en términos globales, positivamente- a la economía del país; lo han hecho asumiendo puestos de trabajo de escaso valor añadido que ha generado la economía postindustrial; la otra cara de la globalización. Esto ha permitido un crecimiento económico que ha generado nuevos puestos de trabajo a disposición de los españoles. Esto no quiere decir que ningún español tenga trabajos precarios, de hecho, nuestro modelo económico de escasa productividad alimenta toda una gradación de precariedades. Simplemente, los migrantes tienden a ocupar las posiciones más bajas en esta escala continua.

Al contrario de lo que sucedía en los procesos migratorios del "fordismo puro", esta contribución se lleva a cabo en un contexto general en el que el empleo es relativamente escaso, aunque la "bonanza económica", favorecida por esta distribución del trabajo haya hecho que las tasas de desempleo desciendan significativamente desde la época de "vacas flacas" de los 90. ¿Por qué los migrantes asumen los puestos que "nadie quiere", si no todo el mundo que quiere trabajar puede hacerlo?

A mi juicio, el principal factor que explica esta "división del trabajo" es el acusado "familiarismo" de nuestro régimen de bienestar (siguiendo el concepto de Esping-Andersen). En nuestro sistema, como en muchos otros, la "familia" es una institución sobre la que se hace recaer una gran parte del peso del bienestar. El mercado de trabajo y el Estado (sistema de Seguridad Social y Derecho del Trabajo) protegen principalmente -aunque esto está cambiando poco a poco- a un prototipo de trabajador adulto, varón y "cabeza de familia"; se pretendía que esta persona tuviera una relación estable, una "remuneración suficiente para atender a sus necesidades y a las de su familia" (art. 35.1 CE) y una cobertura social para los casos en los que no le fuera posible trabajar (invalidez, jubilación, desempleo involuntario, etc.) Aunque esta no es "toda la verdad", sí que es el esquema, el modelo básico sobre el que se han construido nuestras instituciones. Los resquicios de precariedad y flexibilidad de un sistema formalmente protector son ocupados por las mujeres y, de manera quizás más clara, por los jóvenes (a través de los contratos temporales y del protagonismo de la antigüedad en el cálculo de las indemnizaciones por despido). Estas personas trabajan en posiciones precarias para aportar algo a la unidad familiar o para obtener un cierto espacio de autonomía económica, pero, en último término, dependen de otro trabajador más protegido que redistribuye sus ingresos en el seno de la familia (manteniendo un status más elevado en virtud de este intercambio).

La incorporación de la mujer al mercado del trabajo es todavía muy limitada, y más aún su integración en condiciones de igualdad, pero aún así se observa un progreso; en el caso de los "jóvenes" esta dependencia es mucho más visible. Eternamente dependientes de sus padres, los "jóvenes" de clase media, media-baja y baja obtienen unos ciertos ingresos (para ayudar a la familia si es muy pobre y para pagarse los "caprichos" superfluos pero al mismo tiempo "importantes", en la mayoría de los casos), participando de manera oscilante en el mercado de trabajo a través de modalidades contractuales temporales o a tiempo parcial. Este "familiarismo" no sólo dificulta la autonomía económica y simbólica para las personas que no encajan en el prototipo, sino que también facilita la aplicación de determinados grados de precariedad (estos "jóvenes", por ejemplo, pueden aceptar condiciones con las que jamás podrían mantenerse de manera independiente, porque se trata de pagar las letras del coche o las copas del "finde", no de "mantener una familia"). Pero, al mismo tiempo, paradójicamente, el "familiarismo" impide la aplicación de determinados niveles de precariedad, porque en último término los "trabajadores periféricos" españoles pueden retirarse a la protección del seno familiar cuando las condiciones de trabajo (físicas, de seguridad y salud, económicas, de status, etc.) devienen inaceptables. Al fin y al cabo, no se trata de sobrevivir y "mantener a la familia", sino de ganar un espacio de autonomía en el consumo de bienes y servicios; espacio al que se puede renunciar si es necesario, o al que se renuncia de vez en cuando. Es aquí, en la periferia de la periferia del mercado de trabajo, donde encaja a grandes rasgos (estamos pintando con trazo gordo), el "efecto llamada" sobre los migrantes.

La posición socioeconómica de los migrantes favorece la aceptación de estas condiciones que los trabajadores periféricos españoles no están dispuestos a aceptar. Ello no siempre se debe al tópico de que "por poco que ganen, ganarán más que en su país"; hay bastante de verdad en ello, pero es necesario precisar un poco más. Ciertamente, los salarios en España son mucho más altos que los que se estilan en los países pobres, pero también es verdad que el coste de la vida es más caro. No necesariamente el migrante recién llegado, contemplado desde una perspectiva individual, mejora su nivel adquisitivo al incorporarse a la periferia de la periferia del mercado de trabajo español (aunque a veces sí, claro). Ciertamente, algunas personas llegan a España (y sobre todo a otros países mucho más pobres) arrastradas por la necesidad más acuciante y por el hambre, pero, como hemos dicho otras veces, en muchos casos los que llegan a los países ricos son precisamente los que se encuentran en una posición de cierta seguridad, los que podrían llegar a ser una clase media algún día. Muchas veces son los sueños de una vida mejor (o el miedo de una futura vida peor) los que impulsan a dejarlo todo y coger un avión. Esto nos da una pista de que probablemente algunos migrantes soportan una pérdida "temporal" de poder adquisitivo debido a las expectativas de que en el futuro aumenten sus oportunidades de mejora en comparación con su posición en el país de origen.

Pero, sobre todo, no debe contemplarse la situación desde la perspectiva meramente individual, sino que debe tenerse en cuenta también a la familia, dado que sus países de origen son aún más acusadamente familiaristas que el nuestro: el "familiarismo" es más fuerte en los países de industrialización más tardía, dado que en las sociedades premodernas las relaciones de parentesco son mucho más importantes para configurar la vida social y económica. Lo que ocurre es que los migrantes que provienen de países más pobres no sólo no pueden refugiarse -generalmente- en el "paraguas protector" de su familia, sino que son ellos mismos, hombres y mujeres, "cabezas de familia", "responsables" de ella: de la familia que hayan podido traer consigo (en su caso), pero también de la que han dejado atrás. Porque los lazos familiares atraviesan las fronteras y el envío de remesas (además del mantenimiento de las pautas de comunicacion) favorece la reproducción de importantes estructuras familiares transnacionales. Muchas veces, los migrantes aguantan la ultraprecariedad porque tienen que enviar dinero a sus familias. Y aquí es donde recobra importancia el diferencial salarial internacional: lo que un trabajador ultraprecario puede ahorrar sometiéndose a una vida de privaciones puede convertirse en una cantidad muy significativa en Perú, Bolivia o Senegal. Por supuesto, una vez más, este es el trazo grueso: también los "trabajadores" migrantes van adquiriendo poco a poco una dimensión como "consumidores", sólo que su posición en la estructura total tiende a ser siempre más baja.

Aparece entonces una pregunta ¿surgen más puestos de trabajo porque hay migrantes dispuestos a aceptar estas condiciones, como diría don Óptimo o más bien los empresarios pueden empeorar las condiciones porque hay migrantes, como diría don Pésimo? Seguiremos en la próxima entrada.

[En otro orden de cosas, por fin llega la sentencia del TC que resuelve el recurso contra la Ley de Extranjería y parece que anula algunos artículos. Aunque no suelo ser partidario de la rabiosa actualidad, en cuanto se publique y la lea, interrumpiré si acaso esta serie para comentarla un poco].